Sentencia Civil Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 101/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00129/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 101/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 320/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 129

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a tres de Mayo de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 320/2009 -Rollo 101/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier, entre las partes: como actora la mercantil ABREGO ASCENSORES, S.A., representada por la Procuradora Doña Dolores Canto Cánovas y dirigida por la Letrada Doña Aranzazu Ripio Ayuso, y como demandada la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador Don Francisco Javier Berenguer López y dirigida por el Letrado Don David Sánchez Melgarejo. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada, representada ante este tribunal por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 320/2009, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cantó Cánovas, en nombre y representación de la mercantil ABREGO ASCENSORES S.A, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 Nº NUM000 DE LOS ALCÁZARES, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Berenguer López, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas por la actora, condenando a ésta al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 101/2011, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la mercantil ABREGO ASCENSORES, S.A., una acción personal contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , en reclamación de la cantidad de 3166,80 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios por la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de los ascensores y montacoches instalados en el edifico común, concertados el día 26 de abril de 2006, antes de que finalizara el plazo de cinco años por el que estaban vigentes, cuya reclamación se ampara en la cláusula penal acordada para estos supuestos, el cincuenta por ciento del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha resolución del contrato hasta la del vencimiento o finalización del mismo; y de otra de 3818,81, por la realización de trabajos, reparaciones e instalaciones de materiales, la sentencia de instancia, considerando que está justificada la resolución que en su día hizo valer la demandada y que las reparaciones efectuadas eran a cargo de la actora, sin coste de la demandada, en virtud de los contratos suscritos, desestima la demanda. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la demandante, alegando, en síntesis, que no está justificada la causa de resolución del contrato y que, probada la realidad de las reparaciones efectuadas, es procedente su pago por la demandada.

SEGUNDO.- Pues bien, por lo que se refiere a la existencia de causa justificada de resolución de los contratos litigiosos, baste decir que la misma es minuciosamente analizada por la sentencia apelada y que este tribunal no aprecia ningún dato objetivo del que resulte error por parte del juez de instancia, ni en la descripción de los antecedentes fácticos, ni en el criterio valorativo que, respecto de los mismos, adopta en relación con las alegaciones de las partes, pues, en definitiva, la valoración probatoria que efectúa, lejos de aparecer como errónea o ilógica, resulta, al igual que las conclusiones fácticas que alcanza, en concreto que "se observa un cumplimiento deficiente del contrato por parte de la demandada..." y que "debe considerarse que la demandante no cumple sus obligaciones de mantenimiento adecuado de los ascensores, por lo que no puede considerarse contraria a derecho la resolución del contrato que se acuerda en Junta de Propietarios de 21 de octubre de 2008, y se comunica a la demandada en fecha 14 de noviembre del mismo año", y que, por tanto, "No puede pretender la actora en el presente caso, en que ha quedado probada su negligencia en el cumplimiento de su obligación, que la demandada deba abonar una indemnización por la resolución que se llevó a cabo". Así las cosas y en evitación de innecesarias reiteraciones, procedería dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación en este punto; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987 ; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998 ), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: «Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).».

Pero es que, aun en la hipótesis de no estar justificado incumplimiento alguno por la entidad actora que a su vez pudiera justificar la resolución contractual unilateral por la Comunidad demandada, el éxito o fracaso del presente recurso de apelación depende de la respuesta que se dé a la cuestión ya planteada en la primera instancia por dicha demandada relativa a si la cláusula de duración de cinco años para estos contratos resulta abusiva y, por tanto, nula; pues, de estimarse así, igual suerte deberá correr la que impone al arrendador que desiste antes del plazo fijado una indemnización. Si es nula la cláusula de duración, debe serlo también la que establece las consecuencias de su contravención.

Y, en efecto, cláusulas de duración de contrato como la que ampara la pretensión de la mercantil ahora apelante han sido consideradas nulas por esta misma Sección en sentencias de fecha 8 de marzo de 2004 (recurso 491/2003 ), 23 de diciembre de 2004 (recurso 320/2004 ), 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006 ), 1 de octubre de 2007 (recurso 256/2007 ), 12 de enero de 2010 (recurso 402/2009 ) y 16 de febrero de 2010 (recurso 403/2009 ).

Al respecto se ha de dejar sentado es que los contratos de mantenimiento de ascensor y montacoches concertado entre las partes han de ser calificados como contratos de adhesión, de acuerdo con la noción perfilada por la doctrina que considera como tales aquellos contratos redactados en contemplación de determinadas esferas del tráfico jurídico y para una pluralidad más o menos extensa de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, y en las que el contenido del contrato se fija, no en atención a las conveniencias individualizadas del sujeto, sino conforme a un contenido predeterminado confeccionado por la parte proponente. Los contratos litigiosos son suscritos sobre unos modelos impresos confeccionados por la mercantil ABREGO ASCENSORES, S.A., denominados "CONTRATO DE MANTENIIENTO DE APARATOS ELEVADORES TR", cuyas condiciones generales vienen predeterminadas en el impreso, y en el que solo figuran como datos individualizados la descripción del aparato elevador, el precio, la emisión de la facturación, el plazo de duración y una cláusula adicional con una bonificación sobre el precio, circunstancias que no excluyen la calificación jurídica indicada, en la medida que el resto del clausulado se mostraba invariable. En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de marzo de 2003 que se señala: "El presente contrato litigioso de mantenimiento de "ascensores", celebrado entre la representación de la comunidad de propietarios Sanducelay 18/20 de Pamplona y la mercantil Thyssen Boetticher, SA, tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que la comunidad simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones (como su duración) hayan podido ser concretadas específicamente entre las partes, y consten sobreimpresas, pues el propio art. 1.2 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril , de condiciones generales de contratación precisa que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión"; redacción que se repite textualmente en el párrafo segundo del art. 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984 ".

Dicho lo anterior, destacar que en la citada sentencia de esta Sección de fecha 9 de enero de 2007 (recurso 389/2006 ), después de recordar que sobre la cuestión que ahora nos ocupa existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que no resultan coincidentes, incluso en el ámbito de las diferentes Secciones de esta misma Audiencia Provincial, pues mientras en unas resoluciones se sostiene que son válidas las cláusulas que fijan un plazo de cinco años para la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores con sucesivas prórrogas tácitas de igual duración mientras ninguna de las partes efectúe denuncia al menos con tres meses de antelación a su vencimiento, otras resoluciones sostienen que tales cláusulas son nulas por abusivas, se inclinó por esta última postura, en base a los razonamientos expuestos por la Sección primera de esta Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 4 de febrero de 2.003 ( Sentencia nº 51/03; rollo nº 27/03 ), parte de la cual trascribía, señalando, a mayor abundamiento, "que tal criterio es el que ha de imponerse, en lo sucesivo, a la vista de las modificación que introduce en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". En esta misma línea, la citada sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, refiere que "Las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su duración de 5 años, en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas antes referenciada, pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo, que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios (Leyes 562, 559 FNN; arts. 1542, 1544, 1583 y 1588 CC ), impone condiciones gravosas y desproporcionadas, que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues se acredita que el servicio de mantenimiento de ascensores puede obtenerse libremente en el mercando de modo más ventajoso para la Comunidad demandada".

Precisa, también, esa misma sentencia de esta Sección 5ª que tal criterio es el que ha de imponerse a partir de las modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."".

Finalmente, señala la asimismo referida sentencia de esta Sección 5ª de 12 de enero de 2010 que "Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984 , vigente a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva... Pero si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida . Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR , debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados" . Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007. En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento con fecha 1 de julio de 2008, vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente".

CUARTO.- También, para desestimar el recurso de apelación en lo relativo a las facturas por reparaciones efectuadas, bastaría con remitirnos a los acertados razonamientos del tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no resultan efectivamente rebatidos por los alegatos del recurso. Éstos se centran en que dichas facturas han quedado probadas por los partes de trabajo incorporados a cada una de ellas y que la que fuera administradora de la Comunidad, en la prueba testifical, declaró que los trabajos fueron efectivamente realizados y que no se pagaron porque no habían fondos, obviando, por tanto, lo que no pasa desapercibido al Juez, esto es, que, según la cláusula 1.3 de los contratos establece que "Durante la vida útil y cuando para mantener la/s instalación/es en buenas condiciones de seguridad y funcionamiento, sea necesario, Ábrego Ascensores S.A. efectuará a su cargo la reparación de cualesquiera de las piezas o elementos de la instalación y su reposición, en caso de no ser posible aquella, incluso los cables de suspensión"; que el propio legal representante de la mercantil ahora apelante admite en la prueba de interrogatorio que las reparaciones corresponden a piezas del elevador, que "son parte de la instalación"; y que la explicación que en la misma prueba de interrogatorio ofrece aquél, como es la de que se trataba de averías por hechos ajenos al funcionamiento del ascensor o que, como señala la resolución apelada, "su reparación excede del mantenimiento ordinario", contradice sus propios actos previos, pues en las cartas que envió a la Comunidad comunicándole que se le iba a girar cada una de las facturas se indicaba, como justificación de su procedencia de pago por aquélla, que los elementos no estaban incluidos dentro de la cobertura del contrato tipo "TODO RIESGO", "ya que no corresponde a piezas del elevador", sobre cuya contradicción no ofreció otra explicación que la de que quizás estuvieran mal redactadas las cartas.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Canto Cánovas, en nombre y representación de la mercantil ABREGO ASCENSORES, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en el Juicio Ordinario número 320/2009 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.