Sentencia Civil Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 860/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/037862

A.divor.conte.L2 860/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 852/08

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Recurrente: Yolanda

Procurador/a: MARIA MERCEDES ARRESE-IGOR LAZCANO

Recurrido: Carlos Antonio

Procurador/a: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

SENTENCIA Nº 129/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a uno de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 852/08 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante la demandada D.ª Yolanda , representada por la Procuradora Sra. Arrese-Igor y dirigida por la letrada Sra. Elena García Gutiérrez, y como apelada, que se opone al recurso, el demandante D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora Sra. Olabarría Cuenca y dirigido por la letrada Sra. María Fe Santiago.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Dolores Olabarria Cuenca, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra Dña. Yolanda , con Procuradora Dña. Mercedes Arrese Igor Lazcano, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados, con todos los efectos legales, manteniendo las medidas definitivas de la separación, con la salvedad de reducir a 132 euros mensuales la pensión compensatoria de la esposa, manteniendo las mismas formas de pago y actualización de la misma.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 860/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta el divorcio del matrimonio formado por D. Carlos Antonio y D.ª Yolanda y determinadas medidas reguladores de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza la demandada que discrepa del pronunciamiento referente a la pensión compensatoria que la resolución recurrida fija en ciento treinta y dos (132) euros, y solicita se mantenga en la cuantía fijada en la sentencia de separación.

SEGUNDO.- Como declara la sentencia de instancia, en aquellos casos en los que el divorcio ha estado precedido por una separación, las medidas reguladoras de los efectos del divorcio comunes a los de la separación deben mantenerse inmodificadas en la sentencia de divorcio, salvo que se haya producido un cambio de circunstancias que justifique la modificación en los mismos términos exigidos para la modificación de medidas definitivas.

Y según se ha declarado en anteriores resoluciones, del tenor de los arts. 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado "de forma sustancial" las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar, y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas, el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En este sentido, la sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 de junio de 2009 dice que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, "...ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas."

Pues bien, en el caso, D.ª Yolanda , a la que se concedió una pensión compensatoria de 425 euros en sentencia de separación de fecha 26 de marzo de 2002 , percibe desde el 1 de agosto de 2003 una pensión de vejez del SOVI, cuyo importe en el año 2009 fue de 368,33, euros mensules que obviamente no se tuvo en cuenta cuando se dictó la sentencia de separación, que es de data anterior, y de otra parte los ingresos actuales del ex esposo D. Carlos Antonio , que se encuentran en torno a los 2.200 euros netos mensuales, no sólo no han sufrido minoración alguna, sino que son ligeramente superiores a los que obtenía cuando se dictó la sentencia de separación (286.666 Pts, equivalentes a 1.722 euros). Con tales datos, procede reducir la cuantía de la pensión compensatoria a favor de D.ª Yolanda respecto a la que se estableció en sentencia de separación pero no en el montante fijado en la sentencia apelada que se considera excesivo, atendidas las circunstancias concurrentes que se ponderan en aquella para la fijación de la pensión compensatoria, tales como duración del matrimonio -35 años-; edad de D.ª Yolanda cuando se produjo la separación -¿65 años-; dedicación exclusiva a la familia -el matrimonio tuvo tres hijos de cuyo cuidado se encargó fundamentalmente Dª Yolanda , que cesó en la prestación de actividad laboral por cuenta ajena con motivo del matrimonio- estimándose mas adecuada a la variación de circunstancias la fijación de la pensión en la suma de 250 euros mensuales, con la que pondera mas correctamente la compensación de la que es acreedora la demandada.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 397 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arrese-Igor, en representación de D.ª Yolanda , contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao , en los autos nº 852/08, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar la cuantía de la pensión compensatoria a favor de D.ª Yolanda en la suma de doscientos cincuenta euros (250) euros mensuales, que se abonará durante un periodo de cinco años, confirmandóla en sus restantes pronunciamientos,sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0860 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Interes casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.