Sentencia Civil Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 901/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 901/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1953/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A núm.129/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª JUDITH SOLE RESINA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1953/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1), a instancia de D. Jon , contra Adelina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Jon representado en esta alzada por el Procurador D/Dª CARMEN RIBAS BUYO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 DE ABRIL DE 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D º Jon , representado por la Procuradora de los Tribunales D ª Carmen Quintana Rodríguez, contra D ª Adelina representada por la Procuradora de los Tribunales D ª Dolors Ribas Mercader; Y EN CONSECUENCIA no ha lugar a los pedimentos contenidos en el escrito de demanda de modificación de medidas y dejándose sin efecto en consecuencia el Auto de Medidas coetáneas n º 639/2010 de fecha 13 de Abril del año 2010.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte apelante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUDITH SOLE RESINA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 23 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell en el curso de los autos sobre modificación de medidas definitivas desestima la demanda formulada por D. Jon contra Dª. Adelina , manteniendo las medidas aprobadas por la Sentencia de Divorcio de 29 de marzo de 2007 .

Frente a esta resolución se alza D. Jon que solicita se acuerde la guarda y custodia compartida de los hijos menores, no se fije pensión de alimentos a su cargo, y se deje sin efecto la atribución del domicilio conyugal a favor de la madre y los hijos. La apelada, por su parte, solicita la desestimación del recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El art. 80.1 del Código de Familia de Cataluña dispone que las medidas establecidas por la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior. Y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo requiere que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por parte de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona se viene reiteradamente aplicando en la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, el criterio de que para estimar tales pretensiones debe justificarse que se produzcan:

a) Variaciones sustanciales en las circunstancias consideradas en la resolución que adoptó las vigentes, esto es, que supongan una importante incidencia.

b) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial - SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo -, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 CC y 267 CF .

La Sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2007 aprobó el convenio regulador pactado por los cónyuges y atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, el uso del domicilio familiar a la madre y los hijos, y fijo una pensión de alimentos a favor de los dos hijos y a cargo del Sr. Jon de 900 € mensuales.

El Sr. Jon solicita se modifique el régimen de guarda y custodia y pase a ser compartida entre los progenitores, se deje sin efecto la pensión de alimentos a su cargo y los progenitores contribuyan a los gastos de los hijos comunes, cuantificados en 1208 € mensuales abonando cada uno de ellos el 50% en una cuenta corriente común. Interesa también se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos.

La Sentencia de Instancia hace una correcta valoración de la prueba. El Sr. Jon no acredita la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que se fijaron estas medidas definitivas. No alega ningún hecho nuevo más allá de la manifestación de que son sus hijos quienes desean modificar el sistema de guarda actual y establecer uno de guarda compartida y aporta un informe psicológico de parte que estima conveniente esta opción. Sin embargo, de la exploración judicial de los menores no se desprende tal voluntad sino todo lo contrario, manifiestan que se hallan cómodos bajo la custodia materna y prefieren el mantenimiento del régimen actual. La apelante alega la manipulación de los hijos por parte de la madre que ha influido en la voluntad expresada por ºlos menores, sin embargo no acredita en absoluto dicho extremo, por todo lo cual esta Sala acuerda desestimar las peticiones del recurso y mantener las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2007 .

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales generadas en esta segunda instancia, procede imponerlas a la parte apelante al ser desestimadas íntegramente sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jon , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell de fecha 23 de abril de 2010 , confirmamos la expresada resolución, ello condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.