Sentencia Civil Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 4/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 129/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm. 4/12 =

Autos núm. 685/10 (Modificación de Medidas) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de Marzo de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm. 685/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Marí Luz , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Macías, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez, viniendo defendida por el Letrado Sra. González Hernández, y, como apelados, el demandante, DON Doroteo , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, viniendo defendido por el Letrado Sr. Martín Sánchez, y el MINISTERIO FISCAL , que no ha comparecido en el alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, en los Autos núm. 685/10, con fecha 16 de Junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Frutos Sierra en nombre y representación de don Doroteo , y dirigido pro el letrado Sr. Martín Sánchez, frente a doña Marí Luz representada por la procuradora de los tribunales Sra. Martín Macías, y dirigida por la letrada Sra. González, procede ACORDAR Y SE ACUERDA la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia núm. 130/2009 de 20 de noviembre de 2009 dictada por este Juzgado, APROBANDO la adopción de las medidas solicitadas por don Doroteo en el SOLICITO AL JUZGADO con carácter principal de su demanda.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso tanto por la representación procesal del demandante como por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; en fecha 26 de Enero de 2012 el tribunal dictó auto admitiendo la documental aportada por la representación procesal de la demandada apelante junto con su escrito de interposición de recurso de apelación; siendo recurrido este auto en reposición por la representación procesal del demandante apelado, previos los trámites legales el tribunal dictó auto desestimatorio del mismo en fecha 1 de Marzo actual; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día cinco de Marzo de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza la demandada, Dña. Marí Luz , por virtud de los presentes autos de juicio civil de modificación de medidas definitivas adoptadas en un previo procedimiento de divorcio, de mutuo acuerdo, frente la sentencia nº 137/11, de 16 de Junio, pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia , por la que en estimación la demanda formulada, en su contra, por su otrora esposo D. Doroteo , se acogen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la misma y, en su consecuencia y, en resumen, se atribuye a este último la guarda y custodia de los dos hijos menores habidos constante el matrimonio entre los dos, así como el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, con reconocimiento del correlativo régimen de comunicaciones, estancias y visitas de dichos niños con la madre, como progenitora no custodia y se declara la obligación de la misma de abonar, por el concepto de alimentos, la cantidad de 200 euros, actualizables, a favor de cada menor, así como de subvenir, por mitad a los gastos extraordinarios; y ello al reputar dicha destinataria de la tutela que dicha sentencia de instancia les es gravosa en todos sus términos, en cuanto que sustentada en una errónea valoración de una, eso sí, incontrovertida circunstancia que se habría producido con posterioridad al dictado de la resolución postulada de variación y cuya efectiva modificación, al menos en la instancia, se habría conseguido a través de este procedimiento, cual sería la salida de España de la madre, como progenitora inicialmente ostentadora de la facultad de guarda y, de los niños comunes, en orden a la fijación de su domicilio de Suiza y que, a su decir, no habría representado especie alguna de perjuicio para dichos hacia dichos menores y, mucho menos, uno de envergadura suficiente como para provocar el cambio de la facultad de guarda con los pronunciamientos asociados a dicha mutación. Recurso frente al que el demandante expresa oposición.

SEGUNDO : Precisados los contornos de la impugnación a cuya decisión se entrega la presente resolución, conviene, para salir así al paso de las alegaciones vertidas por los litigantes en sus respectivos escritos de apelación y de oposición al recurso, acerca de la repercusión que haya de darse a una decisión unilateral de uno de los progenitores, ordinariamente, del custodio, en punto, no ya al simple cambio de residencia de los menores, sino incluso a su salida, en orden a la fijación de la misma, fuera del territorio nacional, partir del criterio de que se hace eco la jurisprudencia (así, véase, por todas la STS. de 2 de Julio de 2004 ) que señala "que el cambio del lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza, es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia, ya que, en efecto, el cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva una modificación sustancial de las condiciones de vida del mismo, al suponer, en primer lugar, una alteración de su entorno académico derivado del cambio a un nuevo centro escolar (con la consiguiente necesidad de adaptación a los nuevos profesores y sus distintos métodos), una transformación radical de su entorno relacional (pérdida de amigos del anterior colegio y esfuerzo de adaptación para conseguir unos nuevos) y social (nuevos vecinos, nuevos amigos en el barrio), e inclusive familiar (pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio). El cambio de residencia con cambio de centro escolar puede acarrear, asimismo, una alteración respecto de la orientación educativa del colegio al que venía asistiendo con anterioridad el menor (si pasa por ejemplo de un centro público a uno privado religioso o viceversa) y, como consecuencia, una modificación unilateral, por parte de un progenitor, del tipo de educación del menor, laica o religiosa, en centro público o privado, bilingüe o monolingüe, etc., lo que haría aún más trascendente la decisión de cambio de residencia habitual"; para concluir en lo inapropiado de la conducta de la madre en este evento que, de forma más o menos casual, es decir, aprovechando las posibilidades que le habrían surgido a raíz de lo que simplemente habría sido una visita de vacaciones a Suiza o de manera más buscada o premeditada, habría optado por instalarse de modo definitiva en el país helvético, omitiendo todo consentimiento del otro progenitor, no obstante tratarse de una determinación sujeta, según el criterio jurisprudencial expuesto, a la decisión conjunta y concordada de ambos padres y, se entiende, a falta de toda aquiescencia, requerida de autorización judicial. Ahora bien, con todo y aun presupuesta esa tacha o reproche, que trasciende de lo moral, para adentrarse en lo jurídico, que merece ese expresado comportamiento a cargo de la madre, ello no supone que quede diluido en lo más mínimo el principio o criterio rector que a modo de incesante "leiv motiv" ha de inspirar o animar toda decisión que, en el seno de un procedimiento de los conocidos como de "crisis familiar" se adopte en relación a los miembros más desprotegidos de dicho núcleo, a saber, los menores que carecen de autonomía para decidir o determinarse por sí mismos, como es el tan consabido "favor filii". Y es en tal sentido que se ha expresado una unívoca jurisprudencia que enseña que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la STS. de 23 de Febrero de 1999 e igualmente las SSTS. de 17 de Julio de 1995 y 2 de Julio de 2001 , que reiteran la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, señalando la última, en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civilart .92 EDL 1889/1 art.94 EDL 1889/1 , que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el artículo 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el artículo 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos. De donde se sigue que debe huirse de todo automatismo a la hora de adoptar cualquier decisión, por nimia que sea, respecto a los tan traídos menores y, por tanto y, en esta hipótesis, de la que como, suerte de sanción, abocaría a la privación de la madre de la facultad de guarda dada su conducta de desplazamiento de su domicilio, en compañía de los niños, al extranjero; y todo ello sin perjuicio de valorar o ponderar esta circunstancia, ignota, cabría decir que por ambos progenitores al tiempo de su divorcio y, por consiguiente, sobrevenida a la luz de ese prevalente superior interés de los niños.

TERCERO : Y es en este punto en el que resulta forzoso estar a las vicisitudes y al conjunto de elementos de juicio obrantes en el procedimiento. Así, entre las primeras conviene partir de un dato esencial que concurre en el momento actual y, que si bien no se daba en el de interposición de la demanda, según esa aspiración de búsqueda de lo óptimo o, de no ser posible, cuando menos, de lo más favorable en provecho del mayor y mejor desarrollo de los menores, resulta obligado no preterir, cual es del transcurso de más de año y medio desde que los niños, allá por Septiembre de 2010 se marcharon de España para instalarse en Suiza, lo cual pone sobre la pista, como hecho notorio, de la presencia de un estado de cosas que, forzosamente, ha de estar en mayor sintonía con la integración de los niños en los modos de vida y costumbres y educación, incluida la lengua, del país helvético, especialmente si se tiene en cuenta la corta de edad de ambos al tiempo de su salida de nuestro país, al contar con 7 y 4 años, respectivamente (a este efecto se estima procedente invocar lo señalado por la SAP. de Barcelona de 28 de Abril de 2009 , que establece que "es en los criterios utilizados judicialmente en la práctica para valorar si el cambio de residencia resulta o no perjudicial para el menor donde cobran relevancia los distintos tipos de cambio, pues aunque el criterio preponderante para la resolución de la controversia es, naturalmente, la protección del interés superior del menor o favor minoris con carácter preferente y prioritario sobre cualquier otro interés o consideración de los progenitores que pudiere concurrir, resulta indiscutible que, para decidir si el cambio de domicilio resulta beneficioso o perjudicial para el menor, también habrán de ser tenidos en cuenta como relevantes los motivos o circunstancias objetivas que justifican el cambio; cuando el menor es de corta edad (2 a 5 ó 6 años), su capacidad de adaptación al nuevo entorno escolar o social es mayor por el todavía escaso nivel de integración social y comunitaria del niño, lo que evita los graves inconvenientes que puedan derivarse de problemas de adaptación del menor a un nuevo entorno escolar o social y su posible desestabilización)". Y, entre las segundas y, justamente, en conexión con esto último, los informes emitidos en relación a ambos menores por los docentes responsables y encargados de su educación en Suiza, acompañados con la contestación a la demanda (y ulteriormente adjuntados a los folios 121 y 124 en su versión traducida), de los que se desprende, un más que correcto grado de integración escolar de ambos menores en sus respectivos niveles educativos (así es de destacar cómo respecto al niño se consignan extremos como que "todas las mañanas entra a la guardería radiante y muchas veces cantando, esperando con ilusión las actividades del día" o "con su actitud tranquila, David se integró muy bien en el grupo" o, en fin, que "al principio demostraba timidez para hablar alemán pero ahora participa activamente en las clases de alemán y se siente cómodo", entre otras consideraciones; mientras que, a propósito, de la niña se resalta que "ella demostró interés por el entorno, se integró rápidamente en el curso, hizo amistades y participó con energía en todas las actividades escolares" o que "Tania habla con sus compañeras y se expresa sin problema alguno en dialecto suizo" o, por último, que "Tania está muy bien integrada en su clase", entre otras apreciaciones), junto con los contratos de alquiler de la vivienda, de residencia actual de la madre junto con los hijos, en unión con su nómina, de los que se desprende la concurrencia de las condiciones demostrativas del arraigo de ésta en Suiza y de su activa implicación para dotar a los niños de las condiciones necesarias para proporcionarles del mayor grado de bienestar. Y siendo que se estima procedente primar estos últimos elementos de juicio, especialmente los referidos documentos escolares específicamente concernientes a los niños, sobre la prueba en que, de modo fundamental, se sustenta la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia, como sería la pericial del Equipo Técnico de Familia, en cuanto que sólo sustentada en una consideración acerca de la idoneidad o no del progenitor no custodio para asumir la guarda de los menores, mas si referencia alguna a lo que fuere mejor para los chicos, la conclusión, sin necesidad además de sustentarse en el informe acompañado por la apelante en pro de su escrito de recurso, no puede ser otra que, con revocación de esa sentencia de primer grado, no haber lugar al cambio en el régimen de guarda y custodia de los menores que, por consiguiente, deberá seguir conservando la madre.

CUARTO : Ahora bien, sentado lo anterior, ello no significa desconocer que la marcha del núcleo familiar integrado por la madre, junto con los dos hijos menores a Suiza, ha de influir necesariamente en el desarrollo del sistema de relaciones del progenitor no custodio, en este caso, el padre, con tales niños. Siendo así que, actuando en este caso el criterio antes expresado de la "libertad" del órgano jurisdiccional para decidir lo que fuera más conciliable con el bienestar de los menores, sin sujetarse a limitación alguna por virtud del "principio dispositivo", se está en el caso de modificar las medidas decretadas en la inicial sentencia de divorcio en el sentido de que, con carácter subsidiario, se solicita en la demanda, con la sola excepción de decretar la obligación de los dos progenitores de sufragar, por mitad, los gastos de desplazamiento que se generasen como consecuencia de los traslados de los menores a España y de su posterior vuelta a Suiza, en efectividad del correlativo régimen de visitas.

QUINTO: No procede efectuar pronunciamiento especial en relación a la imposición de las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marí Luz , contra la Sentencia nº 137/11, de 16 de Junio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Plasencia , en los autos nº 685/10, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS la expresada resolución, absolviendo a tal parte demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de dicha demanda y decretando así, no haber lugar a la modificación del régimen establecido, respecto a la guarda y custodia de los hijos menores, en la sentencia de divorcio de su matrimonio con el actor y, eso sí, con establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias de dichos niños con este último en consonancia con lo solicitado, subsidiariamente, por su parte, en la referida demanda, con la sola excepción de los gastos de desplazamiento a España y retorno a Suiza de los menores que habrán de ser sufragados, por mitad, por ambos progenitores; y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.