Sentencia Civil Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 19/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00129/2012

Rollo Núm. ............. 19/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Ocaña.-

J. Ordinario Núm.......... 716/2009.-

SENTENCIA NÚM. 129

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 19 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio ordinario núm. 716/2009, en el que han actuado, como apelante Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Muñoz Perea y defendido por el Letrado Sr. Juan José Sánchez Colilla; y como apelado INMOBILIARIA VILLAMUELAS S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel de la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. Antonio Esteban de la Morena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 21 de Octubre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Consuelo González Montero en nombre y representación de Don Arcadio contra la entidad Inmobiliaria Villamuelas S.L., y declaro la obligación de la Promotora Inmobiliaria Villanuelas S.L., a que finalice la red de distribución e instalaciones de enlace según normativa vigente, en el edificio sito en AVENIDA000 NUM000 de Toledo, con entrada por la Plaza de los Toreros, para que, estando y pasando por esta declaración la demandada, el demandante pueda contratar el suministro de luz en la vivienda de su propiedad, desestimando la pretensión indemnizatoria ejercitada, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Consuelo González Montero en nombre y representación de Don Arcadio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se invoca, en primer lugar, por la representación de Don Arcadio , frente a la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ocaña (que sólo en parte estimó la demanda interpuesta por aquella, desatendiendo la pretensión indemnizatoria deducida por la misma en concepto de daños y perjuicios), la concurrencia de error en la valoración de la prueba practicada en relación con el daño emergente que guarda relación con la frustración del contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito el día 20 de abril de 2007, en concepto de rentas dejadas de percibir, al abandonar lo inquilinos la misma poco tiempo después de su ocupación debido a los problemas que surgieron para garantizar el normal funcionamiento de los suministros de energía eléctrica y agua corriente.

Con carácter previo al examen de dicho motivo de impugnación, entendemos que es preciso modificar una de las premisas de las que parte la Juzgadora de Instancia y esta Sala no comparte, cuando expresa, en un momento determinado, que "no ha quedado acreditado que la imposibilidad del demandante de proceder a la contratación del correspondiente suministro haya sido debido a una conducta negligente por parte de la entidad demandada, al menos a los efectos de valorar la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la acción indemnizatoria ejercitada en el presente procedimiento".

Como regla general el promotor y vendedor de la vivienda responde frente al comprador, no solamente como consecuencia de su propia actividad, sino también de las que se derivan de la actividad de las personas u otros agentes de la construcción auxiliares o dependientes que haya intervenido en la preparación o en la ejecución de la prestación; responsabilidad que comprende la culpa en la que haya incurrido por falta de diligencia en la elección de los auxiliares (culpa "in eligendo") o por falta de diligencia en el control de la actuación de los mismos (culpa "in vigilando").

Desde esta perspectiva en nuestro Derecho hay que entender que lo único que puede liberar al demandado de la obligación de responder por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de su obligación de entregar al comprador la vivienda en perfectas "condiciones de habitabilidad" sería un evento o imponderable de carácter fortuito.

Desde esta perspectiva, cuando la vivienda es obra nueva, solo la denominada "cedula de habitabilidad de Primera Ocupación" permite al comprador de la misma contratar los suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía, constituyendo la entrega de un inmueble sin licencia de primera ocupación (o sin cédula de habitabilidad) una causa justa de resolución de contrato ex articulo 1124 del Código Civil .

Por tanto, solo la prueba cumplida por el demandado de un óbice que pueda llegar a subsumirse en el concepto jurídico de caso fortuito, justificaría la exoneración del deber que corresponde a aquel de indemnizar los daños y perjuicios causados al comprador por la imposibilidad de disfrutar de la vivienda adquirida en perfectas condiciones de habitabilidad.

Partiendo así de la declaración de un incumplimiento parcial imputable a la demandada (contrato no cumplido de forma regular), la pretensión indemnizatoria deducida por la parte actora se encuentra cumplidamente fundada en el artículo 1101 y siguiente del Código Civil .

De este modo la Sala, en sentido divergente al criterio seguido por la Juzgadora de Instancia, considera justas las pretensiones indemnizatorias reiteradas por la recurrente en esta alzada. Así, como es sobradamente conocido, el principio de "reparación íntegra" obliga al demandado, merced a su incumplimiento, a poner a disposición del comparador perjudicado la más exacta indemnización de los daños y perjuicios sufridos. En el supuesto concreto planteado, la indemnización no solo habría de incluir el importe equivalente al valor de las pérdidas experimentadas, sino también el de los gastos y daños derivados de forma mediata del incumplimiento por el actor de sus obligaciones.

Por ello, el vendedor debe responder de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento íntegro de su obligación ( Art. 1.101 y 1.107 del C.C ).

Consideramos probado, desde esta perspectiva, el daño emergente generado por la frustración del contrato de arrendamiento celebrado sobre la vivienda, hallándose suficientemente acreditada la ausencia de las condiciones de habitabilidad de la vivienda para su uso y disfrute pleno por su propietario o inquilino, sin que la carga de la prueba por el actor llegue al extremo de acreditar que el inquilino abandonó la vivienda por la falta de suministro de energía eléctrica o de otros servicios como el de agua potable. Por el contrario, se encontraba a disposición de la demanda probar, en sentido inverso, que la vivienda afecta, desde la fecha de su entrega hasta aquella en la que finalmente pudo contratarse el suministro de energía eléctrica por su titular, dispuso de "luz de obra" o suministro provisional de dicha energía y de los demás suministros básicos y que ésta no fue una causa determinante para que el inquilino abandonara la misma.

SEGUNDO: Por ultimo, en lo que atañe a la pretensión deducida por lucro cesante, el art. 1106 del Código Civil contempla expresamente que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. No obstante, pese a que el lucro cesante integra una partida de la indemnización de daños y perjuicios, el centro de debate habitualmente se sitúa en el plano material de su adecuada acreditación. Como primera exigencia es necesario constatar que la pérdida de oportunidades o expectativa legítima de ganancia alegada ha tenido lugar como consecuencia inmediata del comportamiento del deudor, pero además se precisa que resulte previsible en el momento de ocurrir el evento determinante del nacimiento de la obligación. Concepto distinto al de lucro cesante es el de pérdida de probabilidades. Aquí se trata de la frustración de expectativas de ganancia futuras. Si en el lucro cesante nos situamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por parte del sujeto que le permitía esperar unas ganancias en el futuro, en la "pérdida de probabilidades" se da la ausencia de certeza. En ninguno de estos supuestos se puede afirmar que el resultado apetecido se habría conseguido; pero privar de una expectativa de ganancia futura también supone un perjuicio, por mucho que su valoración resulte compleja.

En el supuesto concreto de autos, nos hallamos ante la certeza de una situación fáctica y jurídicamente idónea para aspirar a convertir una expectativa legítima de ganancia en una realidad, que el Juzgador no valoró correctamente y que debe ser incluida en su integridad, con fundamento en la prueba pericia obrante a los folios 179 y ss., descontados la cantidad equivalente a las mensualidades reclamadas como daño emergente al que la Sala atribuye plena eficacia probatoria.

TERCERO: Al ser acogida en su integridad la demanda deducida en el presente procedimiento procede en consonancia con dicho pronunciamiento, la condena de la codemandada al abono de las costas causadas en la instancia, en aplicación del principio de vencimiento ( art. 394.1 L.E.C .).

CUARTO: La estimación del recurso nos lleva a emitir un pronunciamiento de no imposición por las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACOGIENDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ocaña, en el juicio Ordinario nº 716/09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella y, en su lugar, estimando íntegramente la demanda deducida, condenamos a la entidad Inmobiliaria Villamuelas, S.L, no solo a cumplir su obligación de finalizar la red de distribución en instalación del enlace según normativa vigente en el edificio sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Toledo sino también a abonar a la actora la suma de 21.960,05€, suma esta última devengará hasta que tenga lugar su completo pago el interés legalmente previsto por mora procesal, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin especial imposición por las generadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.