Sentencia Civil Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 39/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/001399

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 39/2013 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 146/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Flor

Procurador/a/ Prokuradorea:IRUNE OTERO URIA

Abogado/a / Abokatua: NOEMI MOLINERO PAYUETA

Recurrido/a / Errekurritua: Aureliano

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: OLGA LAJO RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día ocho de marzo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 129/13

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 39/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 146/12, promovido por Dª Flor dirigida por la letrada Dª Noení Molinero Payueta y representada por la procuradora Dª Irune Otero Uria, frente a la sentencia dictada en fecha 27.06.12 siendo parte apelada D. Aureliano dirigido por la letrada Dª Olga Lajo Rodríguez y representado por la procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, siendo parte el MINISTERIO FISCALy Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Aureliano y Dña. Flor , acordando el cese de la obligación de convivencia, la revocación de los consentimientos y poderes que las partes se hubieren otorgado, y la finalización de la capacidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se acuerda el establecimiento de las siguientes medidas definitivas derivadas del Divorcio:

-Establecimiento respecto de la menor Zoe de un sistema de guarda y custodia compartida conforme a las siguientes normas sin perjuicio del acuerdo en distinto sentido de las partes:

La menor convivirá con su madre de lunes a jueves pernoctando con ella. El padre estará con la menor todas las tardes mientras que la madre esté trabajando restituyendo a la menor al domicilio de la madre a las 20:30 horas.

Una vez al mes el padre disfrutará con la menor un fin de semana completo desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas, en que deberá llevarla al domicilio de la madre. Los dos siguientes fines de semana el padre estará con la menor desde el sábado a las 10:00 hasta el domingo a las 10:00. El siguiente fin de semana de cada mes lo disfrutará al completo la madre con la menor.

En cuanto a los periodos vacacionales, entendiendo por tales los del calendario escolar de la menor se establecerán dos segmentos de igual duración estando la menor alternativamente con el padre y con la madre en cada uno de dichos periodos, correspondiendo el derecho de elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Se acuerda que los padres acudan al servicio de mediación intrajudicial en ejecución de sentencia.

-La disolución del régimen económico matrimonial.

-Cada uno de los progenitores deberán satisfacer los gastos de alimentación, habitación y vestido ordinario de la menor que se generen en el tiempo que están con ellos. Para cubrir otros gastos de la menor tales como guardería, colegio, clases extraescolares, y los tradicionalmente gastos extraordinarios según los usos del foro -los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), siendo que para la realización de estos gastos extraordinarios será preciso el consentimiento de ambos progenitores -, los progenitores abrirán una cuenta donde ingresen mensualmente en los días 1 a 5 de cada mes lo necesario para atender los gastos de la menor, siendo que inicialmente el padre aportará el 75% para la atención de dichos gastos y la madre el 25%, sin perjuicio de que cuando el negocio de la madre se estabilice se incremente proporcionalmente su contribución a estos gastos hasta el 50%. Se acuerda que dentro de esta aportación mensual, deberá incorporarse el 50% del alquiler mensual que pague la madre, sin perjuicio de que una vez estabilizado dicho negocio, o en su caso ejerza otra actividad profesional que le genere más ingresos, la madre deberá hacer frente de manera exclusiva a sus necesidades de vivienda, estableciéndose un plazo máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución; esta última cuestión podrá pactarse en ejecución de sentencia a través del servicio de mediación o caso de ser necesario en el pertinente procedimiento de modificación de medidas definitivas.

-No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria en favor de Dña. Flor .

Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de Dª Flor , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07.11.12, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Aureliano escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, y el MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 10.11.12 con el resultado que es de ver en las actuaciones, seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 14.02.13 por Diligencia de Ordenación de fecha 24.01.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 07.02.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2.013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dña. Flor impugna la sentencia de instancia alegando en primer término que para la adopción de las medidas definitivas debió partirse y atender a las variaciones producidas respecto a la medidas provisionales previas acordadas por auto de 10 de mayo de 2012, dictado en el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro. Circunstancias que considera no han variado. Interesa que se establezca la guarda y custodia a su favor, con el correspondiente régimen de visita en favor del padre, así como el uso de ajuar familiar, una pensión de alimentos para el sostenimiento de la menor de 1.495 euros mensuales y una pensión compensatoria por importe de 1.495 euros mensuales. Señala que el Sr. Aureliano obtuvo unos ingresos de 57.239 euros en el año 2011, mientras que la recurrente regenta un negocio ganancial abierto en septiembre de 2011, que no produce beneficios, habiendo sido el actor quien corría con los gastos familiares hasta que se interpuso la demanda de divorcio. Considera que el régimen de guarda compartida establecida en la sentencia de instancia es impracticable y en realidad supone un amplio derecho de visitas en favor del padre, quien además se encuentra obligado a viajar por razones de trabajo, llegando a casa siempre después de las siete de la tarde. Respecto a las relaciones económicas señala que no se concretan cuáles son los gastos mensuales de la menor y en consecuencia no puede establecerse la contribución proporcional que señala la sentencia (25% y 75%). Por ello interesa la guarda de la menor y la pensión de alimentos referida. Sobre la pensión compensatoria, entiende acreditado el desequilibrio que le supone el divorcio, pues dejó de trabajar hasta septiembre de 2011.

SEGUNDO.- La conjunta interpretación de los art. 91 , 103 y 106 del Código Civil , permite deducir con claridad que las medidas provisionales previas o coetáneas a una demanda de separación o divorcio, tienen sustantividad propia y se adoptan bajo la consideración de las circunstancias concurrentes en el momento de la interposición de la demanda, pero su aplicación se extiende únicamente en tanto se tramita el juicio, en el curso del cual pueden ser objeto de prueba todos aquellos hechos y circunstancias que determninen la conformación definitiva de las medidas reguladoras, de tal suerte que éstas no son mera modificación de aquellas, sino que necesariamente las sustituyen en base a la actividad probatoria desarrollada en el juicio que incluye la de aquellos hechos que sirven de base para la adopción de las medidas y los criterios de valoración de las circunstancias concurrentes. Circunstancias que no tienen necesariamente que suponer o acreditarse como una alteración de las tenidas en cuenta cuando se dictaron las provisionales. En consecuencia, en contra de lo afirmado por la recurrente, la razón de las medidas definitivas parte de la situación real acreditada en el juicio y no presupone necesariamente un supuesto de alteración sobrevenida de las circunstancias. Por ello el primer motivo del recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se refiere al régimen de guarda y custodia, cuyo ejercicio reclama para sí la recurrente.

La patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil . La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conlleban una situación de real de vida separada no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales, se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le puede entender equivocadamente que dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a una simple función de visitar a los menores y tenerlos limitadamnet en su compañía y solo en determinadas ocasiones puede decidir de forma compartida sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando realmente no es del todo así, pues cuando el progenitor ejerce el llamado derecho de visita lo que hace adquiere mayor dimensión, dado que en esos periodos ejerce la guarda y custodia, es decir, es el momento en el cual la compañía sirve para marcar pautas educativas, recibir alimentación y prestar la ayuda necesaria en lo personal y formativo, en definitiva ejercer en esos perioso de 'visita' la patria potestad.

En el supuesto de autos, aunque la sentencia de instancia se refiere a guarda compartida en realidad, conforme a lo expresado, no se alcanza a establecer sino un régimen de ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad de forma asimétrica, pues como resulta de la simple contemplación del sistema establecido, la menor pernocta sólo cuatro noches con el padre en un ciclo completo de cuatro semanas, lo que evidencia que las necesidades de vivienda y la atención propia que requiere la alimentación y pernocta están claramente descompensadas, asumiendo uno de los progenitores mayor carga obligacional y de prestación personal. Situación que debe ponerse en relación con los condicionantes de naturaleza económica que delimita la concreción de las obligaciones alimentarias en los términos de contribución que resultan de los arts. 142 y 245 del Código Civil . Así la sentencia de instancia pone de relieve que la situación económica de la madre es 'complicada ......... con un negocio emergente que parece ser que hasta el momento genera prácticamente más pérdidas que beneficios' , a la que añadimos que tal negocio es de naturaleza ganancial, con lo cual también lo son las cargas y beneficios derivados del mismo, y no consta que con cargo al mismo la recurrente perciba una cantidad regular, como retribución por sus servicios, suficiente para sufragar las cargas derivadas de la patria potestad y la propia subsistencia. Frente a ello el padre percibe ingresos regulares por trabajo, habiendo percibido en el año 2011 más 57.000 euros, lo cual revela una capacidad económica suficiente para atender el mencionado desequilibrio en la prestación del cuidado de la menor y la diferencia de capacidad económica de los progenitores. En consecuencia, además de las medidas acordadas en la sentencia de instancia se debe establecer una pensión dineraria de alimentos en favor de la menor, que el padre deberá entregar a la madre, por importe de seiscientos euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC. Pensión cuya finalidad será atender la necesidades de vivienda y alimentación de la menor en tanto se encuentre con la madre. Pensión que al incluir los gastos por vivienda deja sin efecto lo acordado en la sentencia de instancia sobre el 50% del alquiler de la vivienda de la madre y el límite de dos años. El resto de los gastos ordinarios y extraordinarios se abonaran conforme a lo resuelto en la sentencia de instancia con una aportación proporcional del 25% a cargo de la madre y el 75 % con cargo al padre.

En cualquier caso, cabe significar que la situación económica de la madre, ante la incertidumbre y futuro de la actividad comercial iniciada recientemente, propicia la necesidad de revisar las medidas acordadas, conforme a lo establecido en el art. 91 del Código Civil , en función de como progrese esa actividad y la suerte del negocio, dada la necesidad de que la madre cuente con medios suficientes para atender a la menor, en tanto permanezca con ella. Del mismo modo la edad de la menor, cuando alcance los seis años, puede propiciar la revisión de régimen de atención y cuidado directo de la menor en el sentido que recomienda el Equipo Psicosocial, ampliando y equilibrando los periodos de efectivo ejercicio de las potestades y obligaciones derivadas de la patria potestad compartida.

CUARTO.- La pensión compensatoria no participa de la naturaleza de los gastos y cargas matrimoniales y por ello pertenece al ámbito patrimonial estricto de quien resulte o pueda ser acreedor de la misma, con lo cual su régimen de reclamación y, en su caso, fijación se encuentra sometido el principio dispositivo y en consecuencia no puede ser objeto de regulación ex oficio.

En el supuesto de autos se suscita la cuestión atinente a la necesidad mprocesal de ejercer reconvención expresa y separada, cuando en la demanda nada se expresa ni menciona sobre la pensión compensatoria y la demandada preten su reconocimiento.

Sobre tal cuestión, que no es otra que la interpretación del art. 770.2ª d) LEC , la S.TS. de 10 de septiembre de 2012 considera que ' no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Doctrina que aplicada al supuesto de autos, donde el actor no menciona en su demanda la pensión compensatoria, ni siquiera para justificar su improcedencia, y la demandada pretende el reconocimiento a su favor, sin haber formulado reconvención expresa y separada de la demanda, determina la desestimación del motivo del recurso, pues sólo si la cuestión se suscita en la demanda, aunque lo sea en forma negativa, cabe la solicitud de reconocmiento como parte del objeto de la contestación. Sin embargo el demandante no introdujo esa cuestión con la demanda y, por tanto, la cuestión suscitada exclusivamente en la contestación, constituye una reconvención implicita sobre la cual el Tribunal no se puede pronunciar, conforme resulta del referido art. 770.2ª.d), en relación con el art. 406, ambos LEC , al tratarse claramente de un supuesto relacionado con la adopción de medidas definitivas que no fue solicitado con la demanda y sobre el cual el Tribunal no debe pronunciarse de oficio.

La cuestión queda imprejuzgada y la desestimación es meramente formal, al no haberse canalizado la pretensión por vía de la reconvención expresa.

QUINTO.- La singular naturaleza de las relaciones en juego, en cuanto afectan a la hija menor de edad, es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias, conforme resulta de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás dispociones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Flor CONTRA LA SENTENCIA Nº 300/12 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIUO SEGUIDO BAJO Nº 146/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. OCHO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SI BIEN EN CUANTO A LAS MEDIDAS DE NATURALEZA ECONÓMICA ACORDAMOS MODIFICAR EL PÁRRAFO CORRESPONDIENTE DEL FALLO EN EL SENTIDO SIGUIENTE.

'-Cada uno de los progenitores deberán satisfacer los gastos de alimentación, habitación y vestido ordinario de la menor que se generen en el tiempo que están con ellos. Para cubrir otros gastos de la menor tales como guardería, colegio, clases extraescolares, y los tradicionalmente gastos extraordinarios según los usos del foro -los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), siendo que para la realización de estos gastos extraordinarios será preciso el consentimiento de ambos progenitores -, los progenitores abrirán una cuenta donde ingresen mensualmente en los días 1 a 5 de cada mes lo necesario para atender los gastos de la menor, siendo que el padre aportará el 75% para la atención de dichos gastos y la madre el 25%, asimismo D. Aureliano entregará a Dña. Flor la cantidad mensual de seiscientos euros, actualizables anualmente conforme al IPC, para vivienda y alimento de la menor'.

NO CABE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.