Sentencia Civil Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 492/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00129/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40050

PRENDES PANDO 1 -3ª PLANTA

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0003700

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000938 /2011

Apelante: Guadalupe

Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA

Abogado: SYLVIA GARRIDO GALINDO

Apelado: Imanol , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOAQUIN MORILLA OTERO

Abogado: ELENA GONZALEZ-JULIANA LEAL

SENTENCIA NÚM. 129/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000938 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2012, en los que aparece como parte apelante, Guadalupe , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ NOSTI GARCIA, asistida por la Letrado Dª. SYLVIA GARRIDO GALINDO, y como parte apelada- impugnante, Imanol , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MORILLA OTERO, asistido por la Letrado Dª. ELENA GONZALEZ-JULIANA LEAL, y EL MINISTERIO FISCAL, como parte apelada, en la representación que le es propia, sobre guarda y custodia, y régimen de visitas, siendo la Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DÑA. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dº JOAQUIN MORILLA OTERO, en nombre y representación de Dº Imanol , frente a Dª Guadalupe , representada por el Procurador Dª BEATRIZ NOSTI GARCÍA, se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº 2359/2007, en el sentido siguiente:

- Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, se atribuye la guarda y custodia del menor Teodoro , al padre Dº Imanol .

- El régimen de visitas de la madre para con su hijo será, el que libremente establezcan los progenitores, y en su defecto fines de semana alternos desde el viernes, a la hora de salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20.30 horas, un día entre semana, en defecto de acuerdo, el miércoles desde la hora de salida del centro escolar hasta las 20.00 horas, así c omo la mitad de los periodos de vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los imitares.

El menor será recogido y reintegrado en el domicilio paterno. Los fines de semana se unirán a los puentes.

- Dª Guadalupe , deberá abonar la cantidad de 70 euros mensuales, en concepto de alimentos, para su hijo, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y será actualizada, anualmente, conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de carácter, médico o escolar, serán satisfechos, por ambos progenitores, por mitad. No se consideran gastos extraordinarios, la adquisición de libros y material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares que realicen los menores, si se consideran gastos extraescolares, las clases particulares o de refuerzo que puedan precisar el menor, que deberán ser consensuadas por ambos progenitores.

- Se extingue la obligación impuesta a Dº Imanol , de abonar alimentos a su hijo, en la sentencia de divorcio, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Guadalupe se interpuso recurso de apelación, interesándose el recibimiento del juicio a prueba, y admitido a trámite, se opuso la contraparte tanto al recurso como a la prueba, a la vez que impugnó la sentencia de instancia, y previos los trámites legales se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto con fecha 17 de septiembre de 2012, que en aras a la brevedad se da aquí por reproducido, celebrándose con fecha 30 de enero de 13 la vista con el resultado que obra en autos, y acordándose la práctica de diligencia final, que se practicó con el resultado que obra en autos, y previo el traslado del resultado de la prueba a las partes, que fue evacuado por todas ellas, quedaron las actuaciones a disposición de la Sala para resolver.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Don Imanol contra Dª Guadalupe , atribuyó la guarda y custodia del menor Teodoro al demandante estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, fijó como contribución a los alimentos del mismo con cargo a la progenitora la cantidad de 70 euros mensuales y extinguió la obligación impuesta a Don Imanol , en la sentencia de divorcio, de abonar alimentos a su hijo.

Y, frente a dicha resolución, se alzan ambos litigantes. La nombrada demandada Doña Guadalupe para, tras alegar error en la valoración de la prueba e infracción de las normas legales y jurisprudencia que las interpreta en lo relativo a la guarda y custodia, solicitar la revocación de la resolución recurrida dictando otra en su lugar por la que se mantenga la atribución de la custodia del menor a la madre, con los efectos inherentes a ello. Y Don Imanol , por vía de impugnación, por disentir de la cuantía fijada en concepto de alimentos con cargo a la madre que interesaba se elevara a 200 euros, tal y como señala en la alegación segunda de su recurso, si bien no hace referencia a ella en el suplico de dicho escrito.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, se debe comenzar recordando que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.c ., de manera reiterada viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía (si tienen contenido económico), también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la referidas circunstancias, o en la fortuna del obligado a su pago, o del beneficiario de las mismas.

TERCERO.- Sentado lo que antecede y a la vista de ello se ha de examinar en primer término la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia del menor e, igualmente, en orden a su adecuada resolución se debe poner de manifiesto que lo actuado revela que los aquí litigantes acordaron disolver su matrimonio, por divorcio, de mutuo acuerdo, plasmando sus conciertos en el Convenio Regulador aprobado en Sentencia de 3 de mayo de 2007 , atribuyendo la custodia a la madre con un régimen de visitas a favor del padre, con un carácter relativamente amplio, llegando a pasar temporadas con el progenitor custodio, para discurrir las cosas con cierta normalidad hasta el conflicto surgido a partir del año 2009, en que dicha fluidez se quiebra.

La sentencia de instancia modifica el régimen de custodia con apoyo en el informe psicosocial en el que se pone de manifiesto que el menor presentaba unos importantes desajustes madurativos importantes, derivados de una mala gestión y de una falta de normas de conducta, apoyando dicha argumentación en el informe de seguimiento realizado en el centro escolar 'El LLoréu de Gijón' donde el menor cursaba sus estudios al tiempo de interponerse la modificación de medidas, en el que se concluye que el alumno Teodoro necesita de alguien que le paute y organice el trabajo y que carecía de dichas pautas educacionales organizativas de trabajo y educación.

En este contexto se atribuye la custodia al padre trasladándose el menor a Avilés, donde pasa a convivir con el padre y la nueva familia formada por éste, cursando estudios en el colegio público de Villalegre, centro que ha emitido informe de seguimiento, a instancias de este tribunal, como diligencia final.

Pues bien, a la vista de lo anterior, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y teniendo en cuenta además la prueba practicada en esta alzada, no comparte el criterio sentado en la recurrida, sin que ello suponga demérito de la misma, toda vez que la evolución del menor que se refleja en dicho informe no difiere del contenido del informe del otro centro escolar, dejando claro que, efectivamente, el menor necesita de un mayor seguimiento en la organización de sus estudios necesitando de un refuerzo docente.

Ahora bien, lo que se desprende del resto del material probatorio, puesto en relación con las circunstancias actuales en que vive el menor, es que en este momento dicho menor requiere pautas psicológicas, que son consecuencia o derivan de la convivencia con el padre y su nueva familia, ya que se reconoce la existencia de un problema de convivencia con el hijo de la actual pareja del padre, de su misma edad, llegando a ser necesario que acuda a un psicólogo; y, frente a dicha situación, se ponen de manifiesto los beneficios secundarios que le proporcionan al menor Teodoro su hábitat ordinario y normal, que se sitúa en la ciudad de Gijón junto con su madre, en el que siempre se desarrolló su vida, sin que tampoco se pueda olvidar el acuerdo que al respecto alcanzaron los progenitores que, como ya se señaló, plasmaron en el convenio regulador de su divorcio, lo que hace más incompresible que, siendo el padre conocedor de los problemas de agorafobia y demás problemas psicológicos de la madre, en los que ahora insiste, hubiera acordado atribuir la custodia a dicha progenitora, alzándose ahora inexplicablemente contra dicho acuerdo.

Así las cosas, habida cuenta de que se han canalizado y delimitado los problemas académicos del menor, tanto en uno como en otro centro, que es al fin y al cabo lo que persigue el interés del menor, así como su protección, inherente a dicho interés, dicho contexto aboca a considerar los beneficios secundarios que tiene la convivencia con su madre, y ello no sin advertir determinados desaciertos que se observan en el comportamiento de la misma, como pone de manifiesto el equipo psicosocial en el informe evacuado en esta alzada, si bien más bien obedecen a causas externas o a un desafortunado asesoramiento, pero que no impiden considerar, haciendo abstracción de ellos y considerando lo más beneficioso para el menor, que el hijo vuelva a convivir con su madre en su hábitat natural, por lo que en este extremo debe revocarse la recurrida otorgando la custodia del menor a su madre, con el régimen de visitas que libremente establezcan los progenitores, deseable habida cuenta del mutuo interés que ambos manifiestan por la estabilidad de Teodoro , y, en su defecto, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, y un día entre semana que, en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, así como la mitad de los periodos de vacaciones de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno. Los fines de semana se unirán a los puentes si los hubiere.

CUARTO.- Al propio tiempo, lo anterior lleva consigo la atribución del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar a la madre e hijo, e igualmente requiere establecer la contribución del padre a los alimentos del hijo, que se fija, tomando como pauta lo señalado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de de 3 de mayo de 2007 , en una cantidad equivalente al 20% de sus percepciones económicas brutas con un límite de 300 euros, más el 50% de los gastos extraordinarios, habida cuenta que no existen en los autos elementos suficientes de los que fuera dable establecer otro diferente.

En el sentido dicho debe señalarse que el propio padre reconoce, al momento de emitir el informe psicosocial en esta alzada, que trabaja en una empresa de montajes con un horario de 8 a 17 horas, frente a la situación de desempleo, con percepción de subsidio, que manifestó tener al tiempo de realizarse el informe psicosocial en primera instancia.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de Doña Guadalupe hace innecesario el estudio de la impugnación propugnada por Don Imanol , que únicamente se refería al monto de alimentos que doña Guadalupe debía abonar en concepto de alimentos al habérsele atribuido la custodia en la sentencia de primera instancia, que ahora es objeto de revocación por este Tribunal.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del tema debatido no procede se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se estimaen parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Guadalupe y se desestima íntegramente la impugnación formulada por Don Imanol contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón en el procedimiento de modificación de Medidas 7938/2011; resolución que se revoca en el sentido de atribuir la custodia del menor Teodoro a su madre Doña Guadalupe , manteniendo la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal a ambos, estableciendo, en defecto de acuerdo entre padre e hijo, como régimen de visitas y comunicaciones entre los dos, el de los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, unidos los fines de semana a los puentes cuando los hubiere y fijando la contribución del padre a los alimentos del hijo en una cantidad equivalente al 20% de sus ingresos brutos con un límite de 300 euros, más el 50% de sus gastos extraordinarios, sin expreso pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el dia de la fecha. En Gijón, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.