Sentencia Civil Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 296/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 296/2012-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 72/2011

S E N T E N C I A Nº 129/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 72/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a instancia de Dª. Erica , representada por el procurador D. JAIME LLUCH ROCA y dirigida por el letrado D. JAUME MARTÍ FÁBREGAS, contra D. Sixto , representado por la procuradora Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS y dirigido por el letrado D. AMADEO MARTINEZ FERNADEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 7 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña María José Sarrionandía Chacón en nombre y representación de Doña Erica contra Don Sixto , debo declarar y declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1. Se atribuye la guarda y custodia de las menores, Nor El Houda y Sabrine a la madre, Doña Erica . La titularidad y el ejercicio de la potestad será compartido por ambos progenitores.

2. Se establece un régimen de visitas en favor del demandado, Don Sixto , respecto de sus hijas, consistente en :

Fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, con pernocta incluida. En el caso de que haya puentes o día festivo anterior o posterior al fin de semana, el régimen de visitas se considerará extendido a los mismos en los mismos términos que el establecido para el régimen ordinario de fin de semana.

En los supuestos en los que no pueda darse cumplimiento al régimen de visitas por enfermedad del menor, la madre se lo comunicará al padre en cuanto tenga conocimiento de esta circunstancia, y se procederá a sustituir dicho fin de semana por el inmediatamente posterior, sin modificación del régimen ordinario de visitas, esto es, el padre tendrá derecho en este caso a dos fines de semana consecutivos.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales, el demandado podrá disfrutar de la compañía de sus hijas en los siguientes términos:

- Vacaciones de Navidad, en los años pares, desde el último día lectivo del mes de diciembre a la salida del Colegio hasta el día 30 de diciembre, a las 18 horas, en que deberá reintegrar el menor a la madre.

- Vacaciones de Navidad, en los años impares, desde el día 31 de diciembre, a las 17 horas, hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

-Vacaciones de Semana Santa, en los años pares, desde el Viernes de Dolores a la salida del Colegio hasta las 18 horas del Miércoles Santo.

-Vacaciones de Semana Santa, en los años impares, desde el Jueves Santo, a las 17 horas, hasta las 18 horas del último día lectivo posterior a la Semana Santa.

- Vacaciones de Verano, en los años pares, desde el día 1 de julio, a las 17 horas, hasta el día 15 de julio a las 18 horas, y desde el día 1 de agosto, a las 17 horas, hasta el 15 de agosto a las 18 horas.

- Vacaciones de Verano, en los años impares, desde el día 16 de julio, a las 17 horas, hasta el día 31 de julio a las 18 horas, y desde el día 16 de agosto, a las 17 horas, hasta el día 31 de agosto a las 18 horas.

Habida cuenta la existencia de una orden de protección vigente que prohíbe al demandado aproximarse a la demandante, las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio materno a través de tercera persona que designe la madre.

Este régimen de visitas podrá modificarse siempre que medie mutuo acuerdo entre los progenitores y teniendo en cuenta el interés superior de los hijos.

3. El demandado, Sixto , deberá abonar a la demandante la cantidad mensual de 350 € en concepto de alimentos para los hijas comunes, a partir del día 1 de diciembre de 2011, revalorizándose automáticamente a partir del 1 de diciembre de 2012, cada año, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades. De igual modo deberá abonar el demandante la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, y los médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Por tanto, los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre las partes, sin que puedan ser incluidos en estos últimos los escolares, ni los extraescolares, ni los derivados de actividades complementarias, ni los derivados de colonias.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Estimo la petición formulada por la Procuradora MARIA JOSE SARRIONANDIA CHACON de la parte demandante de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30 de noviembre de 2012, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: 'Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, lo pronuncio, mando y firmo.'.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por ambos litigantes. La actora, Erica , combate la cuantía de la pensión de alimentos establecida para los dos hijos comunes menores de edad y el régimen de visitas fijado para las vacaciones de verano. En el suplico de su escrito de recurso interesa se acuerde una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada uno de los dos hijos comunes y se dividan las vacaciones de verano por mitad en lugar de por quincenas, de modo que los hijos disfruten de un periodo con cada progenitor, el primero del 1º de julio al 31 de julio y el segundo del 1º al 31 de agosto. El demandado, Sixto , combate los mismos pronunciamientos interesando se fije un día intersemanal sin pernocta y se establezca una pensión de alimentos de 200 euros para ambos hijos. Ambos se oponen a los respectivos recursos y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida fija en la cantidad mensual de 350 euros la pensión de alimentos para los hijos comunes precisando de una parte que en esta pensión debe entenderse incluidos no sólo los gastos ordinarios sino también los gastos escolares y extraescolares. Añade también 'con abono por mitad de los gastos extraordinarios, sin que puedan ser incluidos en éstos los escolares ni los extraescolares, ni los derivados de actividades complementarias, ni los derivados de colonias'.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 237 del Código Civil Catalán la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La resolución apelada consigna que el demandado percibe unos ingresos mensuales que rondan los 1.000 euros netos y la demandante unos 300/400 euros mensuales como empleada del hogar. Y para alcanzar la cifra de 350 euros (175 euros para cada hijo), ahora cuestionada por ambas partes, toma en consideración que el demandado abona íntegramente la cuota hipotecaria de la vivienda que constituye el domicilio habitual de los menores.

La capacidad económica de ambos progenitores resulta adecuadamente apreciada en la sentencia recurrida. Los ingresos del Sr. Sixto como auxiliar en una empresa de transformaciones metalúrgicas se aproximan a los 1.000 euros mensuales y desde la ruptura reside en el domicilio de su hermana en Vilassar de Mar. La Sra. Erica manifiesta percibir como empleada doméstica unos 400 euros mensuales pero no acompaña documentación acreditativa. Del mismo modo las necesidades de ambas hijas menores son las propias de su edad, asistiendo a centro educativo público y la mayor tiene subvencionado el comedor escolar, ascendiendo su coste mensual a 12 euros. No hay constancia de que las hijas, nacidas en el 2005 y en el 2009 respectivamente, realicen actividades extraescolares. Asimismo, de la prueba admitida en esta alzada resulta que el Sr. Sixto , tras el dictado de la sentencia apelada, no abona la cuota hipotecaria de la vivienda familiar e importe mensual de 597 euros y que el descubierto por impago del préstamo hipotecario asciende a 2.117 a fecha 8 de noviembre de 2011.

La Sra. Erica interesó en su escrito de demanda una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada una de las dos hijas comunes precisamente por cuanto el Sr. Sixto abona la cuota hipotecaria de la vivienda familiar y combate el pronunciamiento ahora examinado precisamente por el impago de la cuota hipotecaria.

Los datos antes expresados llevan en primer lugar a estimar, como lo hace la sentencia apelada que la economía de ambos litigantes es ciertamente modesta. Así con sus ingresos el Sr. Sixto debe afrontar la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, proveerse también de una vivienda y asumir su propio sustento lo que no permite incrementar la pensión establecida que lo ha sido en 175 euros para cada una de las hijas comunes, hasta los 300 euros mensuales que la demandante pretende mediante su recurso, estimándose ajustada a los datos expuestos la cantidad fijada en la instancia. No obstante y dado que la prueba aportada al rollo acredita que la cuota hipotecaria no se abona por el demandado procede estimar en parte el motivo de recurso examinado en el sentido de elevar la cuantía fijada en la sentencia apelada hasta los 200 euros mensuales para cada uno de los hijos a partir del momento en que se produzca el lanzamiento de la vivienda familiar pues el derecho de habitación en un concepto que integra el concepto de alimentos previsto en el artículo 237-1 CCCat .

En segundo lugar procede, en interés de los menores y para mayor seguridad de las partes, integrar la sentencia apelada en punto a los gastos extraescolares, no cubiertos por la pensión de alimentos, que son voluntarios y no necesarios. Sobre ellos deberá existir consenso entre los progenitores respecto a su realización y modo de afrontar el pago.

TERCERO.-La segunda cuestión controvertida es la relativa al régimen de visitas establecido. La Sra. Erica discrepa de la distribución de las vacaciones de verano por quincenas y pretende se fijen por mitad, argumentando que es en esas fechas cuando tienen posibilidad de desplazarse a Marruecos y visitar a la familia extensa. Su solicitud parece razonable atendida la distancia geográfica existente entre su domicilio habitual y su país de origen de modo que procede acordar la distribución de éstas por mitad en el modo solicitado por la recurrente.

El Sr. Sixto por su parte pretende se añada un día intersemanal sin pernocta, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. De lo actuado resulta en primer lugar que el escrito de demanda de la adversa contenía un régimen de visitas que incorporaba el día intersemanal, miércoles, sin pernocta, de 17 horas hasta las 20 horas. El día intersemanal fue establecido también en el auto de 11 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº5 de Mataró al que precisamente alude el escrito de demanda. En el acto de la vista con nuevo letrado se modifica la petición de régimen pero se mantiene el miércoles sin pernocta. Ni se alega ni hay constancia en los autos de hechos posteriores que conduzcan a reducir el régimen paternofilial inicialmente propuesto por la demandante y que el demandado ahora pretende se incorpore al régimen de visitas. La sentencia penal condenatoria de 9 de septiembre de 2011 por un delito de maltrato físico en el ámbito familiar, y dos delitos de amenazas leves contra la mujer y una falta de injurias no se deriva una situación de riesgo para los hijos pues de ser así se habría interesado la restricción o restricción del régimen de visitas lo que no se ha producido. En consecuencia y dado que no hay razón que en interés de los menores obligue a resolver de forma distinta y con estimación del recurso interpuesto por el Sr. Sixto procede fijar y adicionar el día miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas conforme a lo demandado en su escrito de recurso.

CUARTO.-Estimados ambos recursos parcialmente no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Dª. Erica .y el formulado por D. Sixto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 y contra el auto aclaratorio de fecha 7 de diciembre del mismo año dictados por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Mataró en sede de Divorcio nº 72/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que:

a) La pensión de alimentos establecida con cargo al Sr. Sixto y a favor de los hijos comunes menores de edad será incrementada a 200 euros mensuales para cada uno de los hijos a partir del momento en que se produzca el lanzamiento de la vivienda familiar por impago de las cuotas hipotecarias. Se mantienen la forma de pago y criterio de actualización establecidos en la sentencia apelada.

b) Procede modificar el régimen de visitas establecido en el periodo lectivo en el sentido de adicionar el día miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas debiendo retornar a los hijos al domicilio materno por tercera persona de existir orden de alejamiento derivada de la condena penal. En periodo vacacional las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, el primero del 1º de julio al 31 de julio y el segundo periodo del 1º de agosto al 31 de agosto. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre los impares.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.