Sentencia Civil Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 502/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 1 2 9

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS: Procedimiento Verbal de desahucio por precario Nº. 818/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 502/2012.

En Cádiz a quince de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Verbal de desahucio por precario Nº. 818/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Adelina , representada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Don José Antonio Silva Pérez, siendo parte apelada Don Jesús Manuel , representado por la Procuradora Doña Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Agustín Fábregas Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 8 de junio de 2012 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Dña. Ana Rodríguez Núñez, en nombre y representación de D. Jesús Manuel contra D. Edmundo y Dña. Adelina , declaro haber lugar al desahucio y condeno a los demandados a que desalojen la vivienda tipo duplex que ocupan y a la que estos autos serefieren y que se encuentra en c/ DIRECCION000 nº. NUM000 ( finca registral nº. NUM001 ) de la Localidad de Sanlúcar de Barrameda y la pongan a disposición del actor, apercibiéndoles de que si no la desalojan dentro del término legal, serán lanzados de ella y a su costa para lo cual se encuentra señalado el día 3 de julio de 2012, a las 10:00 horas.

Todo ello con expresa condena de costas a los demandados'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Adelina , se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose el actor, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Solicitada prueba documental, fue admitida y señalada vista, celebrándose en la fecha señalada como consta, quedando los autos pendientes de deliberación y votación, produciéndose seguidamente conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza contra la Sentencia de instancia las representación procesal de Doña Adelina interesando su revocación para que se dicte otra que desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

El apelado instó la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia combatida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

El codemandado, Don Edmundo , hermano del actor, se desistió de su personación al haber llegado a un acuerdo amistoso con la parte contraria.

SEGUNDO.-Centrando la controversia dejamos sentado que la acción ejercitada por Don Jesús Manuel contra su hermano y su esposa ( en trámites de divorcio ), la fundamenta en que siendo propietario de la finca urbana sita en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 , duplex, de Sanlúcar de Barrameda ( finca registral nº. NUM001 ), adquirida por herencia de sus padres, la misma venía siendo ocupada por su hermano y esposa por mera tolerancia. El 20 de mayo de 2010 el actor junto con sus dos hermanos, Doña Sandra y Don Edmundo , suscribieron contrato de compraventa de la citada vivienda, perteneciente al caudal relicto de sus progenitores, antes de proceder a la adjudicación de sus bienes, por la que Don Jesús Manuel y Doña Sandra vendían y transmitían a su hermano Don Edmundo cuantos derechos le correspondieran de dicha vivienda, por precio de 104.000 euros, que abonaría el comprador de la siguiente manera: 20.000 euros a la fecha del referido contrato y el resto, 84.000 euros, en el plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha del documento, con la condición de que si el comprador no abonaba el importe aplazado, la compraventa quedaría resuelta y los vendedores devolverían la cantidad entregada de 20.000 euros al comprador y, pasado ese plazo, Don Edmundo vendería a sus dos hermanos el tercio que le correspondía en el referido duplex, esto es, 52.000 euros.

En la misma fecha, 20 de mayo de 2010, los tres hermanos, propietarios por terceras partes iguales y en proindiviso con carácter privativo, por adjudicación en la herencia practicada en escritura de 8 de abril de 2010, vendieron la vivienda NUM002 NUM003 , con entrada por el portal NUM004 de la CALLE000 , de la BARRIADA000 de Sanlúcar de Barrameda, a un tercero, Don Juan María , por el precio de 64.000 euros, de los que habían recibido 500 euros, más el resto en los cheques que el Fedatario reseñaba.

Dicha finca había sido el domicilio familiar de los demandados hasta que fallecido el padre de los repetidos hermanos, el 10 de julio de 2009 ( su esposa murió con anterioridad, el 11 de enero de 2008 ), se trasladaron a vivir al duplex de la calle DIRECCION000 nº. NUM000 .

El 1 de abril de 2011 los tres hermanos firmaron documento de rescisión del contrato, haciendo constar que su hermano había solicitado un aplazamiento de seis meses, concediéndosele verbalmente por los vendedores el de cuatro, debiendo haber sido la vivienda adquirida antes del 19 de marzo de 2011 mediante el pago del resto del precio. Al no realizarse se acordó la rescisión, haciéndose constar en el documento que los vendedores hacían entrega a Don Edmundo de los 20.000 euros entregados como señal y parte del precio, siendo recibo de ello el expresado documento y, al propio tiempo, el comprador concedía a sus hermanos Don Jesús Manuel y Doña Sandra plazo de treinta días para que prepararan el otorgamiento de la escritura pública de venta para transferirle sus derechos a cambio de su parte de precio de 53.000 euros.

El 4 de mayo de 2011 se otorgó la escritura de adjudicación de herencia de los padres ( la de aceptación fue de fecha 8 de abril de 2010 ), haciéndose constar que el único bien que restaba por adjudicar era la vivienda unifamiliar nº. NUM005 de la Ciudad, en la zona DIRECCION001 , con frente a calle de nueva apertura que venía de la AVENIDA000 , construida sobre parte de parcela nº. NUM006 ( finca registral nº. NUM001 ), solar edificable en la unidad de actuación número 137 del PGOU de Sanlúcar, siendo el valor el de 158.900 euros, finca que le fue adjudicada a Don Jesús Manuel debiendo éste pagar como compensación a sus hermanos, en efectivo metálico, sus cuotas, es decir, 52.967 euros a cada uno, los que, según decían los comparecientes, habían sido hechas efectivas antes de dicho acto.

En 2011 se incoó demanda de divorcio de Don Edmundo y Doña Adelina , siguiéndose en el Juzgado de Primera Instancia nº. Tres de Sanlúcar de Barrameda bajo el nº. 1162/2011, dictándose Auto de Medidas Coetáneas el 7 de junio de 2012 , en el que se otorgó la guarda y custodia del hijo a la progenitora, ejerciendo ambos la patria potestad de forma compartida y por ende el uso y disfrute del domicilio familiar.

Los hermanos, al entender que la finca de litis era privativa, por ser herencia de sus padres, llevaron a cabo las operaciones sin conocimiento de la apelante, Doña Adelina , quien nada supo de la rescisión contractual, no siendo tampoco requerida de pago del precio pendiente de la vivienda, desconociendo la operación de los 52.000 euros que se dicen de Don Edmundo .

Según manifestó el codemandado al ser interrogado, los 20.000 euros entregados para la compra del piso procedían de la venta del de Marino . Trabajaba en la construcción y al quedar desempleado no pudo pagar, dedicándose su esposa a las tareas domésticas; refirió que sus hermanos aún no le habían devuelto la cantidad, pidiéndole Jesús Manuel un préstamo que le concedió.

Por su parte el actor manifestó que había querido satisfacer a su hermano parte del precio y que le respondió que no le hacía falta; los 52.000 euros restantes lo fueron por transferencia desde una cuenta de su tía, Doña Caridad , quien confirmó haberle prestado a su sobrino 50.000 euros, completando aquél la cantidad que le faltaba, operación que también ratifica Doña Sandra .

Al contestar la demanda Doña Adelina refirió que el duplex había sido adquirido constante matrimonio para su sociedad de gananciales, habiendo abonado de sus ahorros los 20.000 euros iniciales ( el esposo ganaba entre 1200 y 1300 euros mensuales y tenían a su cargo tres menores ), no habiendo justificado dicho extremo y resultando débil, por ser de referencia, el testimonio que al efecto prestó su amiga Doña Felisa , al conocerlo por manifestaciones de la primera. Añadió que se habían instalado en el duplex con el propósito de adquirirlo, constituyendo su vivienda familiar, desconociendo la rescisión contractual y las operaciones económicas llevadas a cabo por su esposo, con el que estaba en trámites de divorcio. Añadió que no había prestado consentimiento a nada.

La no información a la mujer es un hecho que reconocen los tres hermanos.

TERCERO.-Sabido es que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario, sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la LEC ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación. En esta situación se encuentran quienes habiendo tenido título que les habilitaba para la posesión, lo pierden o se extingue.

En su Sentencia la Juzgadora de instancia , luego de reseñar el concepto de precario y el alcance del procedimiento, recogió los hechos antes expuestos así como que Don Jesús Manuel refirió que el duplex se lo había dejado a su hermano, más no a su cuñada, entendiendo que el bien era privativo, quedándose sin derecho de ocupación los demandados, dando lugar al desahucio.

Al articular su recurso la parte apelante insiste en el carácter ganancial y no privativo del bien reclamado, por lo que la rescisión contractual no fue correcta al no haberse contado con el consentimiento de la esposa, lo que conlleva a que ésta tenga un derecho sobre la finca, siendo inadecuado el procedimiento por no estarse en el supuesto del artículo 250.1.2º de la LEC , incidiendo en que era nula la documental aportada en la vista consistente en la escritura de compraventa de 20 de mayo de 2010 con la que se pretendían probar la entrega de los 20.000 euros por el esposo.

Dando respuesta a los motivos de impugnación de la Sentencia, debemos aceptar la documental cuestionada porque la misma lo fue para rebatir la contestación a la demanda dada por la apelante sobre un dato concreto, no constituyendo base esencial de la pretensión inicial.

Ciertamente en el documento privado de compraventa no consta que el bien sea privativo y aunque existe por tanto la presunción de ganancialidad ( artículo 1361 y concordantes del Código Civil ), dicha presunción es iuris tantumy admite prueba en contrario. La profusa prueba tanto documental como testifical que hemos analizado anteriormente y la falta total del probanza por la apelante de que parte del precio del bien lo fuera con dinero ahorrado por los cónyuges desvirtúan su afirmación ( no hay constancia de transferencias o entregas de cantidad con atribución de pertenencia común, ni el salario percibido por el codemandado era elevado para deducir que en un corto periodo de tiempo de matrimonio - su celebración fue el 19 de octubre de 2007 - pudiera reunir la suma de 20.000 euros y el hecho de no haber efectuado ningún pago posterior a su hermano de la cantidad dicha lo avalan ).

Ahora bien, aunque ello sea así no podemos olvidar que la vivienda reclamada era la habitual de los demandados y que el Código Civil, en su artículo 1320, párrafo primero , establece: ' Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial' .

El legislador ha protegido con la norma la estabilidad de la sede familiar, teniendo su referencia en el complejo de derechos y deberes de los cónyuges tanto en el ámbito personal como patrimonial, hallándose ubicado el precepto antes reseñado dentro de las Disposiciones Generales del régimen económico, como una de sus limitaciones. La doctrina expresa que es necesario no confundir la finalidad protectora de la norma con el mecanismo utilizado por el legislador para conseguirla, articulándose este último a través de esa necesidad de consentimiento dual de los cónyuges, más la protección de la sede familiar se consagra en el Código Civil para favorecer la convivencia de todos los miembros de la familia, sea únicamente el matrimonio o el grupo cónyuges e hijos. En los supuestos de separación de hecho en los que podría cuestionarse la aplicabilidad del precepto, la doctrina se inclina por hacerlo porque otra solución desvirtuaría la finalidad protectora de la norma. Por lo que se refiere al consentimiento lo que el precepto prohíbe es el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, el pacífico goce de su alojamiento por la familia.

En nuestro caso constatamos que la demanda se presenta el 14 de noviembre de 2011. Aunque desconocemos la fecha exacta de presentación del divorcio, por el número del procedimiento, el 1162/2011, y de las medidas coetáneas, nº. 1174, cuyo Auto de adopción es el 7 de junio de 2012 , debió presentarse a finales de 2011; puede deducirse que sus presentaciones pudieron ser coetáneas, si bien la resolución contractual fue anterior, 1 de abril de 2011, por lo que hay que presumir que constante matrimonio.

Si como la demandada manifiesta y así se corrobora de la restante prueba, no tuvo conocimiento de la resolución contractual hasta el traslado de la demanda de precario, no habiendo consentido en ningún momento, ni expresa ni tácitamente dicha resolución, es evidente que el documento de 1 de abril de 2011 es ineficaz respecto de la misma, por lo que, siendo el referido el sustento para demostrar que se poseía sin título, no puede desplegar sus efectos contra la recurrente, debiendo desestimarse la demanda y sin perjuicio de que el actor recurra en su caso al procedimiento que corresponda para hacer valer los derechos que dice tener.

Por ello, que proceda la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuando a costas, se imponen las de la instancia al actor, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no haciéndose especial imposición de las de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de la ley antes citada .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adelina contra la Sentencia dictada el 8 de junio de 2012 por la Sra. Juez Sustituta de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario Nº. 818/2011, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto resolviendo, en su lugar, desestimar la demanda promovida por Don Jesús Manuel contra la apelante y contra Don Edmundo de desahucio por precario de la vivienda duplex de calle DIRECCION000 nº. NUM000 de Sanlúcar de Barrameda a que se contraen los autos, imponiéndole al actor las costas de la instancia.

SEGUNDO.-No se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución en su caso del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, de darse los requisitos, el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.