Sentencia Civil Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1219/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00129/2013

Rollo Apelación Civil nº: 1219/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 49/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 5 de Lorca entre las partes, como actora y ahora apelada, D. Eladio representado por el Procurador Sr. Arcas Barnés y dirigido por la Letrada Sra. Teruel Ruiz; y como parte demandada y actora reconvencional y ahora apelante, Dña. Melisa , representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigida por el Letrado Sr. Soler Rincón. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de junio de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Arcas Barnés, en nombre y representación de Eladio , debo de condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 38.854,20 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de los distintos procesos monitorios previos a las presentes demandas de juicio ordinario, imponiendo a la demanda el pago de las costas causadas'.

La anterior sentencia fue completada por providencia de 15 de junio de 2012, por la que incorporaba al fallo de la misma lo siguiente: 'Se desestima la reconvención planteada, con imposición de costas a la demandante reconvencional'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error e infracción de los artículos 1593 , 1196 , 1202 y 1124 del Código Civil . Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1219/12, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora D. Eladio contra la parte demandada Dña. Melisa , al amparo del contrato de ejecución de obra concertado entre los mismos, tendente, de un lado, a la reclamación de la cantidad de 29.341,69 €, importe de las obras realizadas conforme al proyecto inicial convenido a precio alzado más un mayor número de metros cuadrados de forjado antihumedad, forjado de cubierta y losa de lucernario y tendente, de otro lado, a la reclamación de 9.512,51 € por el concepto de mejoras.

La citada sentencia desestima a su vez la acción reconvencional formulada encaminada a la resolución del mencionado contrato por incumplimiento del contratista, consistente en la deficiente ejecución de la obra y la no terminación de todos los trabajos concertados, reclamando, por la primera partida la cantidad de 4.601 € y por la segunda 13.700 €, y por el retraso en la ejecución de la obra, la cantidad de 9.720 € en concepto de penalización no pactada contractualmente.

La referida parte demandada muestra su disconformidad con el citado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda y acoja la reconvención formulada por entender que se ha infringido el artº. 1593 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta sobre las obras a precio alzado; alega asimismo la infracción de los artículos 1196 y 1202 del Código Civil al no haber procedido la sentencia a la reducción del precio por las anomalías y defectos constructivos y finalmente la infracción del artº. 1124 del Código Civil al no haber resuelto el contrato por incumplimiento del contratista del plazo de ejecución de la obra y por el abandono de la misma.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia de instancia.

El primer motivo de apelación se refiere a la infracción del artº. 1593 del Código Civil , por la reclamación por el actor del precio de ese incremento de la obra derivado de los mayores metros cuadrados construidos de forjado antihumedad y losa de lucernario, no presupuestados en el proyecto de obra realizado a precio alzado.

Y es lo cierto, que tal pretensión debe desestimarse. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que el citado precepto no constituye una norma de derecho necesario, sino interpretativo de la voluntad de las partes, por lo que el hecho de que inicialmente se haga referencia a precio alzado, no impide la posibilidad de modificaciones posteriores que alteren o aumenten la obra previamente proyectada, siempre que se cuente con el consentimiento del dueño, surgiendo entonces la consecuente obligación de su pago. No se exige que esa previa autorización sea expresa, sino que basta la verbal e incluso la tácita '...revelada por hechos concluyentes', como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 22 de enero de 2004 y 1 de junio de 2008 .

Y es que en definitiva, el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el propio artº. 1593 del Código Civil prevé en su párrafo final. De ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 , declare que 'el principio de invariabilidad del precio contratado para determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, -lo que se conoce como aumentos de obra- cuyo pago corresponde a quién encarga los mismos, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas con independencia de que sea o no a plena satisfacción del comitente'.

En este caso la prueba practicada y concretamente el testimonio vertido por el arquitecto director de la obra, Sr. Lucas así lo pone de manifiesto cuando declara que la certificación nº 4, objeto de reclamación, responde a la obra realmente ejecutada, comprensiva, tanto de la inicialmente presupuestada, como de los incrementos posteriores realizados con el consentimiento de la dueña de la obra, los cuales respondían al error existente en el plano del Proyecto Básico y de Ejecución que resultó modificado.

En consecuencia, no existe vulneración alguna del referido artículo 1593 del Código Civil , ni de la jurisprudencia que lo interpreta, sino por el contrario una correcta aplicación del mismo por la sentencia de instancia.

Procede su desestimación.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, basado en la infracción de los artículos 1196 y 1202 del Código Civil , la parte recurrente alega la existencia de pluspetición que concreta en las siguientes partidas o conceptos: mejoras, obras no ejecutadas y desperfectos en la obra realizada.

En relación con las mejoras se alega en el recurso que los citados trabajos se encuentran incluidos en el presupuesto de ejecución de obra a precio alzado, por lo que debe desestimarse la cantidad reclamada por tal concepto por importe de 8.180,90 €.

Sin embargo cabe afirmar, reiterando por su acierto lo argumentado al respecto en la sentencia apelada, que dichas mejoras consistentes en la toma de tierra para electricidad, ejecución de sótano y quitar tierra y allanar terreno para la formación de soleras de hormigón, constituyen unas partidas de obra que no constan en el proyecto básico de ejecución, lo que, en efecto, fue reconocido en el acto del juicio por la propia demandada, afirmando además que fueron solicitadas verbalmente por ella y ejecutadas por el actor contratista de la obra. Además el testimonio vertido por el Arquitecto-director, Don. Lucas viene a corroborar tales manifestaciones.

Finalmente cabe añadir, en relación con la obra del sótano, que si bien es cierto, como señala el Arquitecto-Técnico, Sr. Santiago , que su ejecución consistió sólo en el aprovechamiento de un espacio muerto bajo el forjado, es también cierto, como afirmó el referido Don. Lucas , que dicha obra supuso la modificación del Proyecto básico de ejecución y que determinó la ejecución de una nueva partida de obra, efectivamente realizada, como así lo avala, tanto el citado testimonio del Arquitecto-Director, como por el hecho de la aportación de una factura correspondiente a 357 m² de hormigón emitida por la mercantil subcontratista 'Construcciones y Ferralla Aguilor' S.L. Nos encontramos, por tanto, ante una serie de obras de mejora no incluidas en el presupuesto inicial, autorizadas y consentidas por la dueña de la obra, realmente ejecutadas y no satisfechas por la demandada, por lo que no concurriría la citada pluspetición o indebida reclamación de la parte actora, ni tampoco la pretendida infracción del artículo 1593 del Código Civil .

Idéntico pronunciamiento desestimatorio cabe atribuir a la pretensión de la parte recurrente tendente a que se descuente de la cantidad reclamada por el contratista, el importe de la obra inejecutada por valor de 13.700 €. En apoyo de dicha solicitud aporta un informe elaborado por el Arquitecto-Técnico Don. Santiago . Pero es lo cierto que el referido informe se revela insuficiente en orden al éxito de tal pretensión y ello por cuanto la negativa de dicha parte a aportar el Proyecto Básico y de Ejecución en sede de prueba, no obstante el requerimiento judicial al respecto, ha impedido conocer si las obras que se dicen inejecutadas, consistentes en la escalera de hormigón exterior, losa y muros de la piscina y la solera de hormigón de la terraza, formaban parte de la obra inicialmente presupuestada o por el contrario constituían mejoras ajenas al proyecto y en concreto si las soleras de hormigón quedaban o no integradas en la partida del Proyecto Básico relativa a estructura y cimentación. Téngase en cuenta además, que las mismas tampoco se contienen en las distintas certificaciones de obra objeto de reclamación en estos autos, al tiempo que tampoco se han aportado las facturas relativas a esa obra inicialmente no realizada por el contratista, pero concluida después a instancia de la demandada dueña de la obra Sra. Melisa .

En consecuencia y con ratificación de lo expuesto en la sentencia apelada, procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-Idéntico pronunciamiento desestimatorio cabe atribuir al siguiente motivo de apelación formulado, tendente a que se descuente de las certificaciones de obra reclamadas por el contratista, el importe de los defectos y anomalías constructivas que se mencionan por importe de 4.300 €.

La parte demandada planteaba en su demanda reconvencional la existencia de tales defectos, como causa de resolución del contrato. Pero es lo cierto, como se dice por la Juzgadora de instancia, que los mismos no revisten entidad bastante en orden a justificar que hayan frustrado la finalidad del contrato. En este caso, esas anomalías constructivas, conforme a la prueba practicada, constituyen simples imperfecciones o defectos de acabado y, por tanto, se revelan ineficaces para fundamentar el incumplimiento resolutorio que pretende la actora reconvencional.

Téngase en cuenta, que ese incumplimiento resolutorio se identifica con el denominado incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2009 , a la que hacíamos mención en la sentencia del este Tribunal de 28 de junio de 2012 , declara: ' el principio de conservación del negocio exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 de abril de 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( Sentencias de 27 de noviembre de 1992 , 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 de diciembre de 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 de marzo de 1983 ').

Y es lo cierto que tal incumplimiento esencial con efectos resolutorios no acontece en este caso.

Es evidente, no obstante, como así se afirma en la sentencia apelada, que la existencia de tales defectos constructivos conllevaría una rebaja o minoración del precio de las certificaciones de obra reclamadas por el contratista, aunque la actora reconvencional en su demanda no haya solicitado esa minoración o rebaja. Téngase en cuenta, que dicha parte, a través de tal acción reconvencional, lo que está planteando es el cumplimiento defectuoso del contrato, si bien con efectos resolutorios, lo que no es óbice, en caso de que tal resolución resulte desestimada, como aquí acontece, para que pueda ser acogida esa alegada rebaja del precio de la obra. Y ello porque, en definitiva, lo que se está solicitando es una ' liquidación' de la obra, ya que, por un lado, se reconoce al actor un crédito que se entiende probado y que se concreta en el precio pendiente de pagar y, por otro, se está reconociendo la objeción a dicho pago, articulada en vía reconvencional, debida a las deficiencias de la obra, lo que obliga a su valoración y a descontarlas del referido precio. Lo que ocurre en este caso, como así se afirma en la sentencia de instancia, es que el importe de tales defectos constructivos, que se fija en 4.300 € por la actora reconvencional, no aparece debidamente justificado, dado que el perito Don. Santiago , en dicha cuantificación, no atiende a criterios de mercado, no ofreciendo tampoco en el acto del juicio explicación alguna en tal sentido.

Por tanto no procede efectuar rebaja o minoración alguna del precio reclamado por tal concepto de anomalías constructivas, dada su indeterminación cuantitativa.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.-Finalmente también hemos de desestimar el último motivo de recurso formulado relativo al pretendido incumplimiento por el contratista del plazo de ejecución de la obra y del abandono de la misma. En este caso la parte recurrente alega infracción del artº. 1124 del Código Civil .

Como decimos tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Así y en relación con ese pretendido retraso, cabe reiterar, como ya expusimos en las Sentencias de 28 de abril y 30 de junio de 2011 y 19 de julio de 2012 , trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008, el criterio interpretativo del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, cuando declara que '... como se ha afirmado de forma reiterada por la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva, ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo, resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato...'. Se añade que lo importante es determinar ' si el plazo establecido era esencial y por tanto el incumplimiento definitivo o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada'.

En este caso, la prueba practicada es exponente de que el plazo de finalización de la obra no respondía a ese carácter esencial que afirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y ello por cuanto el mero hecho de fijar un concreto plazo de ejecución, 110 días en este caso, no determina sin más su esencialidad, y ello aún en mayor medida cuando consta acreditado, como con anterioridad hemos comentado, que el inicial Proyecto Básico y de Ejecución, experimentó determinados cambios que dieron lugar, tanto a un incremento del volumen de obra primitivamente proyectado en el marco de lo dispuesto en el artº. 1593 del Código Civil , como a la realización de determinadas partidas de obras nuevas, consistentes en mejoras, en los términos que también hemos examinado con anterioridad, lo que sin duda conllevó una lógica alteración de ese inicial plazo de ejecución, lo que revelaría y pondría de manifiesto su carácter no esencial. Téngase en cuenta, por otro lado, que incluso la parte comitente dueña de la obra, efectuó determinados pagos a cuenta en relación con la Certificación de la obra nº 3, aceptando, por tanto, la misma sin reparo o reclamación alguna por esa pretendida dilación. Obsérvese, por último, que el contrato no contiene cláusula alguna al modo de sanción penal de la que quepa inferir que el retraso en la terminación de la obra tenga carácter esencial, anudándose al mismo el pago de una compensación o en su caso efectos resolutorios.

Se impone, en consecuencia, la desestimación de ese alegado retraso como causa resolutoria contractual.

La misma conclusión cabe obtener en relación con el mencionado abandono de la obra que se imputa al contratista Sr. Eladio . Y ello porque la prueba practicada y en concreto el contenido del acto de notificación y requerimiento obrante en autos, pone de manifiesto que no existió tal abandono, sino por el contrario el desistimiento unilateral de la comitente conforme a lo dispuesto en el artº. 1594 del Código Civil , lo que conlleva, de acuerdo con dicho precepto, el derecho del contratista a percibir la indemnización que prevé la citada norma. Y ello teniendo en cuenta, la bilateralidad del contrato de ejecución de obra previsto en el artº. 1544 del Código Civil , en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes, siendo cada una de ellas, al mismo tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad. En conclusión, la pretensión objeto de este recurso no podría prosperar por cuanto fue la comitente quién desistió unilateralmente, dando por resuelto el contrato, sin que conste, ni se haya acreditado ese alegado abandono del contratista, que se limitó únicamente a la paralización de los trabajos como consecuencia del impago por parte de la dueña de la obra.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.

En consecuencia y con ratificación, por su acierto, de los argumentos contenidos en la sentencia apelada, procede su confirmación, con desestimación del presente recurso.

SEXTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las obras causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en representación de Dña. Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 5 de Lorca en el Juicio Ordinario nº 49/09, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.