Sentencia Civil Nº 129/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 75/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00129/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

S40040

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2013 0105197

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000350 /2012

Apelante: Sabino

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado: JOSE CAMAZON LINACERO

Apelado: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS M.C.

Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO

Abogado: SANDRA VELEZ ALLENDE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 129/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

En la ciudad de Palencia, a diez de julio de dos mil trece.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal sobre incumplimiento contractual y ejecución de obras de reparación, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 17 de diciembre de 2012 , entre partes, de un lado, como apelante, Sabino , representado por el Procurador Don Juan Luis Andrés García y defendido por el Letrado Don José Camazón Linacero, y, de otra, como apelado, la entidad 'Construcciones y Contratas, MC',representada por la Procuradora Doña Elena Rodríguez Garrido y defendida por la Letrada Doña Sandra Vélez Allende; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada en cuanto no se opongan a lo que se dirá.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Luis Andrés García en nombre y representación de D. Sabino contra Construcciones y Contratas MC, SL, representada por la Procuradora Dña. Elena Rodríguez Garrido y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos efectuados con expresa condena en costas a la parte demandante' .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandante, Don Sabino , escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a dicha parte para que lo interpusieran en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte apelada, la entidad 'Construcciones y Contratas MC, SL', presentó dentro de plazo escrito de oposición al de apelación interpuesto por la parte contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se sustituyen por los que seguidamente se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia , en la que se desestimó la demanda interpuesta por el demandante, Don Sabino , en reclamación de obras de reparación de las humedades que presenta su vivienda, frente a la demandada, se interpone ahora por aquél el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la demanda, consistentes en que se condene a la demandada a la admisión de la existencia de defectos constructivos en la obra por ella ejecutada y a su reparación en los términos señalados en el informe pericial aportado con la demanda y elaborado por el Sr. Benigno , más costas. En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia al haber apreciado la prescripción de la acción entablada por indebida aplicación de la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación, interesando se revoque dicho pronunciamiento y se resuelve el fondo de la cuestión debatida, la existencia de humedades en la casa construida por la entidad demandada para el actor. Con carácter previo, se invoca nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales que, entiende el recurrente, le ha producido indefensión.

SEGUNDO.-Comenzando por esta última cuestión, sostiene el recurrente que debe acordarse la nulidad de actuaciones reponiendo las mismas al momento procesal oportuno o, en su defecto, no debe tenerse en cuenta el informe pericial presentado por la parte demandada por haberse presentado fuera de plazo. Nulidad que se solicita sobre la base de una supuesta vulneración del derecho del recurrente a los recursos, generándole indefensión.

En fecha 15 de octubre de 2012 fue dictada Diligencia de Ordenación por la cual se acordó, entre otros pronunciamientos la suspensión de la vista inicialmente señalada para el 24 de octubre. Al mismo tiempo, se acordaba requerir a la parte actora para que comunicase día y hora en que el perito propuesto por la demandada pudiese personarse en su vivienda para la práctica de la pericial oportuna.

Tal Diligencia era consecuencia del escrito presentado el 11 de octubre por la parte demandada en el que ponía de manifiesto la imposibilidad por parte del perito de acceder a la vivienda, razón por la cual solicitaba el señalamiento de día y hora para poder llevar a cabo dicha visita.

Frente a la Diligencia de Ordenación antes reseñada, y por considerarla indebida en sus conclusiones, se interpuso por la parte actora el oportuno recurso de reposición que fue desestimado por la Sra. Secretaria del Juzgado en Decreto de fecha 14 de noviembre de 2012.

Dado que contra esta resolución no cabía recurso de revisión, la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 454 bis LEC , reprodujo la cuestión planteada al principio de la vista oral. Sin embargo, por la Juez de instancia no se admitió tal reproducción por entender que la resolución era firme y no era posible la vuelta atrás en el procedimiento pues lo cierto es que la vista inicial ya se había suspendido.

Dispone el art. 454 bis, nº 1, LEC que 'contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella'.

Dado que no estábamos ante un Decreto que pusiese fin al procedimiento o que impidiese su continuación, es evidente que, en el presente caso, frente al Decreto que resolvió la reposición solo cabía la posibilidad para la parte recurrente de volver a plantear la cuestión al principio de la primera audiencia, tal y como efectivamente lo hizo la parte hoy recurrente.

Es por ello que debe calificarse de indebida la inadmisión de la reproducción de la cuestión que planteaba la parte actora, pues tal posibilidad le estaba expresamente reconocida en el artículo antes citado. Con independencia del pronunciamiento de fondo que pudiera adoptar el Juzgado, lo cierto es que debió ser admitido el planteamiento de la cuestión que impugnaba el Decreto que resolvió la reposición y, con ello, la Diligencia de Ordenación que suspendió el señalamiento de la audiencia.

No obstante, aun reconociendo esta Sala que se infringió el derecho a recurrir, aunque fuese en forma de nuevo planteamiento de la cuestión ante el Tribunal, que la ley procesal otorgaba a la parte actora, lo cierto es que tal infracción no puede ser causa de la nulidad que pretende en la presente instancia pues no puede afirmarse que dicha infracción haya generado indefensión como exige los arts. 238.3 LOPJ y 225.3 LEC , dado que la cuestión ha podido ser planteada de nuevo en esta instancia, como efectivamente lo ha hecho la parte en el punto quinto de su recurso de apelación en el que plantea la improcedencia de la admisión a trámite del informe pericial del parito Sr. Efrain , precisamente en atención a su extemporánea presentación de no haberse acordado la suspensión de la audiencia que acordó la Diligencia de Ordenación de 15 de octubre de 2012.

Lo que ocurre es que esta Sala entiende que, dadas las circunstancias y el momento procesal, la suspensión acordada por la Secretaria del Juzgado fue correcta pues no haberlo realizado sí que hubiese supuesto la lesión del derecho de defensa, en su vertiente de práctica de prueba, para la parte demandada, dado que hubiese imposibilitado la realización de la pericial que había propuesto. Es cierto que el hoy apelante insiste en que no se habían dado las circunstancias que se invocaban para justificar la suspensión, la imposibilidad de acceso a la vivienda, pero lo cierto es que, en el momento en que la Secretaria hubo de pronunciarse no existía certeza de que si la imposibilidad de que la vivienda fuese examinada era consecuencia de la actuación de la parte actora o, si lo era, por la inacción del propio perito, pero, en caso de duda, es evidente que debe optarse, como así se hizo, por la solución más respetuosa con el derecho fundamental a la defensa como manifestación del proceso debido ( art. 24 CE ).

En consecuencia, debe desestimarse la nulidad planteada pero también el cuestionamiento de la admisión de la prueba pericial aportada por la parte demandada.

TERCERO.-Pasando al análisis del fondo del recurso planteado, ha de comenzarse, lógicamente, por la cuestión relativa a la prescripción de la acción.

La sentencia de instancia, haciendo aplicación de lo dispuesto en los arts. 17 y 18 LOE , considera que la acción que se ha ejercitado en demanda está prescrita.

Frente a tal conclusión se alza la parte recurrente por entender que lo ejercitado es una acción por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso cuyo plazo prescriptivo es de 15 años ( art. 1.964 CC ). Considera dicha parte que así se desprende de la propia fundamentación de la demanda y del hecho de que las partes estaban directamente ligadas por un contrato de obra por el cual el actor, como propietario-promotor, encargó al demandado, constructor, la construcción de una vivienda unifamiliar.

Ciertamente, basta el examen de la fundamentación que sostiene la demanda (concretamente en su punto IV), para que podamos afirmar que se ha ejercitado una acción de responsabilidad contractual. Así se menciona expresamente al recoger la referencia a la sustantividad propia de las acciones derivadas de responsabilidad contractual que hacen los arts. 17 y 18 LOE .

No existiendo duda jurídica al respecto de la acción ejercitada, tampoco la hay desde el punto de vista fáctico, pues consta en autos el contrato que ligaba directamente a las partes para la realización de la obra, interviniendo el actor, hoy apelante, en calidad de promotor-propietario de la misma, y siendo el demandado el constructor, es decir, quien se obligaba a ejecutarla.

Ejercitada en demanda una acción de responsabilidad contractual, conviene recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SS. TS. 27 de enero de 1999 y de 21 de octubre de 2003 , entre otras), la admisibilidad de la compatibilidad de la acción por ruina funcional establecida legalmente, con las de cumplimiento o resolución del contrato del art. 1124 del CC, o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 CC . En consecuencia, el perjudicado puede optar por ejercitar la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Así lo señala también reiterada jurisprudencia de Audiencias Provinciales entre las que se encuentra esta misma de Palencia ( SS. AP. Palencia 10 de junio de 2011 y 7 de junio de 2013 , entre otras) que considera que en el constructor, ya sea a la vez promotor, vendedor o, estrictamente, como es el caso, ejecutor de la obra, confluyen las responsabilidades de lo ejecutado derivadas de su obligación de entrega de la cosa ejecutada conforme a lo pactado. Por tanto, es responsable de los vicios constructivos en cuanto supongan un incumpliendo contractual conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . Por ello, al margen de la responsabilidad legal derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 17 ), le corresponde aquella otra que nace por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Por ello, es posible tanto el ejercicio simultáneo como separado, por parte del perjudicado, de ambas acciones por cuanto la responsabilidad legal es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual, no estorbando las que de este origen pudieran coexistir, de modo que el propietario o comprador de la vivienda dispone contra el ejecutor de la misma de tres acciones distintas: la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el art. 1591 CC o en la LOE , en el supuesto de ruina, sometida a los plazo de garantía y prescripción establecidos en dichas normas; la acción de responsabilidad contractual con fundamento en los artículos 1101 y 1124 CC Civil, por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 CC , computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 de esa misma norma , acción que es la que se ha ejercitado en este caso.

Pues bien, en aplicación de esta doctrina y teniendo en cuenta el tipo de acción ejercitada, de responsabilidad contractual, es evidente que el recurso de apelación interpuesto ha de prosperar en este punto, ya que la acción ejercitada por el demandante frente a la entidad constructora se promovió dentro del plazo de quince años previsto en las normas antes citadas, porque cuando se interpuso la demanda en junio de 2012 no había transcurrido aún el referido plazo de prescripción de quince años al haberse entrega las viviendas en el año 2003 y haberse manifestado los defectos que ahora se reclaman desde el principio de la ocupación. En consecuencia, debe revocarse, en este punto, el pronunciamiento de la instancia y declarar que no ha prescrito la acción ejercitada por el actor, estando subsistente la obligación del demandado a responder de los daños y defectos que, en su caso, presente la vivienda por él realizada.

CUARTO.-No siendo apreciable la prescripción que, en principio, se declaró en la instancia, procede entrar en el objeto central del pleito, la existencia de defectos en la construcción llevada a cabo por la demandada por cuenta del demandante.

Señalaba la Juez de instancia en su sentencia que 'ni demandante ni demandada discuten la existencia de humedades en la vivienda del demandante que han aparecido a lo largo de tiempo'. Ciertamente, a la vista de lo expuesto tanto por las propias partes como por los dos peritos que han intervenido, puede afirmarse que existe una básica coincidencia en la existencia de las humedades que son causa de la reclamación, aun cuando no necesariamente las partes coinciden en su origen y solución.

Tampoco parece existir mayor discusión acerca de la trascendencia de dicho defecto que se ha venido prolongando, y aun agravando, a lo largo de los años, pues conforme a reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 7 de junio de 1988 , 16 de enero de 1991 , 27 de junio de 1994 , 15 de mayo de 1995 , entre otras muchas), la presencia de zonas de humedades en las construcciones supone un incumplimiento contractual claro pues constituyen daños constructivos derivados de una defectuosa ejecución, generadora incluso de una efectiva ruina funcional en la medida en que exceden de imperfecciones corrientes y hacen impropia la vivienda para la finalidad que le es propia, doctrina que, por conocida es admitida sustancialmente por las partes.

Afirmada la existencia y trascendencia de las humedades que surgen en cuatro puntos de la edificación, hemos de entrar en su concreto examen a fin de resolver si son imputables a la demandada como defecto constructivo y su posible solución.

La humedad que primero se reclama es la de la fachada. Ambos peritos admiten su existencia si bien la atribuyen a causas diversas. Don. Benigno considera que su origen está dentro del cerramiento por un probable desajuste en el enlace interior de las bajantes existentes. Por su parte, el Sr. Efrain estima que el agua penetra a través de las perforaciones hechas en el paramento de fachada para la sujeción de la chapa colocada a modo de vierteaguas. Dado que el primer perito realizó una prueba específica, vertiendo agua con una manguera en la terraza durante un tiempo prolongado dando como resultado el humedecimiento de los ladrillos de esquina por debajo del codo en que se produce el empotramiento en la fachada, esta Sala se inclina por considerar que el origen es el descrito por Don. Benigno dado que la prueba parece corroborarlo de forma empírica, siendo la versión del otro perito una mera hipótesis no contrastada. Siendo aquélla la causa, su atribución a un defecto constructivo es evidente pues se asentaría en una defectuosa ejecución del ensamblado de las bajantes. Debe, en consecuencia, declararse la responsabilidad de la demandada que deberá solucionarlo conforme señala el perito Don. Benigno .

El segundo defecto por el que se reclama son las humedades que se producen en cinco ventanas de la fachada principal. Dichas humedades se producen cuando hay precipitaciones de cierta intensidad y de forma racheada. Existe coincidencia de ambos peritos en que la causa de las humedades son defectos de fabricación y montaje, fundamentalmente defectos en el sistema de evacuación, desajustes de las ventanas que no permiten un cierre correcto y defectos de remate. Habiendo sido suministrado el material por la demandada quien llevó a cabo su instalación no existe duda de su responsabilidad, la cuestión es establecer la solución al vicio constructivo declarado pues el perito Don. Benigno propone reparar las existentes y, si esta solución no fuera posible, considera que sería necesario sustituir las ventanas, lo que eleva necesariamente el coste de la solución propuesta. Por su parte el perito Sr. Efrain propone únicamente la reparación, cambiando burletes de goma, sellando los agujeros existentes en los montantes verticales y perforar otros en el perfil horizontal inferior.

Estando conformes ambos peritos en que la solución inicial debe ser la reparación, siendo el coste que proponen muy próximo, parece que lo procedente es intentar esa reparación mediante un correcto sellado y tratando de corregir la evacuación de las aguas. En definitiva, es lo que proponen los dos peritos. Eso sí, para el caso de que tal solución no fuera positiva habrá de procederse a la sustitución de las ventanas en los términos propuestos por Don. Benigno .

Las humedades existentes junto a la puerta de salida a la terraza es el tercer defecto que se reclama. Según Don. Benigno , aunque sin descartar otras causas, el origen de las humedades podría estar en un defecto en el sellado de la terraza o de sus aliviaderos como consecuencia de unas obras de reparación que se efectuaron por la demandada en las bocas de los dos sumideros existentes en ambos laterales de la terraza. La coincidencia en el tiempo de las obras y el surgimiento de las humedades inclinan al perito a esa posibilidad. El Sr. Efrain , confirma básicamente tal origen que estaría, a su juicio, en una deficiencia en la impermeabilización del solado de la terraza. También existe básica coincidencia en la solución, aunque Don. Benigno propone una primera reparación y el Sr. Efrain una intervención más amplia que afecta a las baldosas de la terraza. Dado que Don. Benigno también propone esta alternativa como subsidiaria, parece procedente inclinarse por la solución por él planteada, reparar primero y si la humedad se sigue produciendo proceder a levantar el solado en los términos que propone.

Las últimas humedades por las que se reclama son las que se producen en el borde de los vuelos de la fachada. La causa estaría en la existencia de una junta sin rematar, haciendo necesario su sellado y el repaso de la protección del perfil. Siendo un claro defecto de ejecución se impone su declaración como tal y su corrección a cargo de la demandada en los términos propuestos por el perito Don. Benigno , dado que, aunque no se refirió a este defecto en su informe, el perito Sr. Efrain no lo discute según expuso en el acto de la vista.

En definitiva, procede afirmar que las deficiencias constructivas reclamadas han sido acreditadas, que la responsabilidad por ellas compete a la entidad demandada en cuanto llevó a cabo la construcción y le es imputable el defecto de ejecución que aquéllas suponen en cuanto supone un cumplimiento defectuoso del contrato celebrado entre las partes. Por último, procede afirmar que la solución a dichas deficiencias pasa por ejecutar las propuestas correctoras, y sus alternativas, realizadas en su informe por el perito Don. Benigno .

QUINTO.- Conforme a cuanto se ha expuesto, se impone la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia recurrida, procediendo acordar la íntegra estimación de la demanda interpuesta.

En cuanto a las costas de primera instancia procede su imposición a la parte demandada, conforme al criterio del vencimiento establecido en el art. 394.1 LEC .

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes al haber prosperado el recurso de acuerdo con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Sabino , contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, y en su lugar acordamos estimar íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, declarando la existencia de defectos constructivos en la vivienda propiedad del actor y construida por la demandada, sita en la calle Aragón nº 7 de Palencia, defectos señalados en el informe pericial Don. Benigno , siendo procedente condenar a la entidad demandada 'Construcciones y Contratas, MC'para que por su cuenta y a su costa procede a realizar todas las reparaciones detalladas en el informe del citado perito, hasta la completa reparación de los defectos que han sido objeto de este pleito, advirtiendo a la demandada que de noproceder a llevar a cabo las reparaciones propuestas se efectuarán a su costa; todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin que se haga pronunciamiento respecto de las de segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.