Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 16/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00129/2014
SENTENCIA nº 129/14
ROLLO: 16/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En Oviedo, a once de abril de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 112/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.5 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 16/2014 , en los
que aparece como parte apelante, NOVACAIXA GALICIA BANCO, S.A, representada por el Procurador de los
Tribunales, DON JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por el Letrado DON LUIS PIÑEIRO SANTOS, y
como parte apelada e impugnante, DON Justiniano y DOÑA Marí Juana , representados por la Procuradora
de los Tribunales, DOÑA MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES, asistido por la Letrada DOÑA CELIA
RIMADA ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de octubre de dos mil trece, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª Isabel Fernández Fernández, actuando en nombre y representación de D. Justiniano y Dª Marí Juana , contra la entidad Caja de Ahorros de Galicia Nova Galicia Banco, representada por el Procurador Sr. Marqués Arias, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora en la cantidad de 721.800 # más el interés correspondiente calculado en la forma señalada en el fundamento cuarto de esta resolución y el interés legal desde la fecha de la demanda y hasta la sentencia aplicándose desde la fecha de esta sentencia y hasta completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.- Todo ellos sin hacer expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2014, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Presidente Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia desestimó la pretensión principal de nulidad o anulabilidad de las compras de participaciones preferentes de Caixa Galicia y acogió parcialmente la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios por perdida económica de los actores por gestión bancaria contraria a sus intereses determinante de responsabilidad a partir del art. 1100 C.C ., decisión recurrida por la entidad e impugnada por los actores, exigiendo el orden expositivo acometer en primer término el estudio de la impugnación dado que de ser asumida la estimación de la pretensión principal vaciará de función el examen de la sobredicha subsidiaria objeto del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La demanda en su articulación diferenció entre una acción de nulidad radical de pleno derecho y una acción de anulabilidad, no contemplando la Juez a quo la primera que no obstante debe ser rechazada, en cuanto a la falta del elemento del consentimiento negocial por no haber firmado Doña Marí Juana la orden de compra de preferentes por valor de 753.000 euros el 29 de diciembre de 2003 debe tenerse en cuenta que de la secuencia histórica descrita en el escrito rector se desprende que era D. Justiniano quien gestionaba el patrimonio de los actores, presumiblemente con consentimiento de la esposa a falta de referencia en contrario y asumiendo expresamente la demanda la validez de negocios bancarios previos al litigioso cuya documentación no consta firmada por ninguno de los actores (así boletín de adhesión al FIAMM d. 27 de demanda) mientras que respecto a la invocación del art. 6.3 CC por contravención de normativa reguladora del mercado de valores y del sector bancario esta Audiencia Provincial viene optando por el criterio de que el incumplimiento de la normativa administrativa referenciada no produce por si mismo y sin más la nulidad de los contratos financieros concertados, aunque si tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo contratado, es decir si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado (en el mismo sentido SAP Madrid Sección 13 de 14-02-2012 o de su sección 14 de 26-07-2012).



TERCERO.- La acción de anulabilidad por error en el consentimiento ex art. 1265 y 1266 CC fue desestimada por la juzgadora al entender vencido el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 motivando que las participaciones adquiridas podían realizarse en el plazo de cinco años desde su emisión, lo que supone que contratadas en Diciembre de 2003 el 'dies a quo' empezaría a contar a partir de diciembre de 2008 y vencería en diciembre de 2012 (obviando la compra de participaciones preferentes por valor de 22.800 euros el 29 de marzo de 2005) y añadiendo que la demanda refiere que en Julio de 2006 los actores conocieron que lo concertado no era el plazo fijo que creían haber firmado sino las participaciones preferentes, por lo que a partir de ese momento cesó el supuesto error inicial sobre lo contratado.

No comparte la Sala semejante criterio, dejando al margen el debate doctrinal sobre la naturaleza del plazo del art. 1301 CC pues lo trascendente realmente es la determinación del 'dies a quo', el Tribunal Supremo ha reiterado que en los casos de error la acción de nulidad empezará a correr 'desde la consumación del contrato' (así Ss 11-7-1984 , 27-3-1989 o 11-6-2003 ) y que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección, sino que tiene lugar cuando están 'completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', por lo que en negocio generante de liquidaciones parciales el plazo, sea de caducidad sea de prescripción, no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecha por completo ( S.

T.S. 24-6-1897 ), debiendo recordar que las participaciones preferentes conforman un valor potencionalmente perpetuo, sin vencimiento, cuya liquidez solo puede producirse mediante venta en mercando secundario en que coticen, con un sistema de rentabilidad mediante el pago regular de intereses, estipulados en el caso sobre tres franjas temporales bajo diferentes tipos (f. 103), constituyendo el supuesto de compra de los títulos entre un cliente y el Banco que los emite, en el caso Caixa Galicia a través de Caixa Galicia Preferentes, S.A., una modalidad contractual de tracto sucesivo en la que la entidad demandada asumió indefinidamente la obligación de remunerar la tenencia del producto financiero, no quedando cumplidas las contraprestaciones recíprocas hasta que el cliente ejercite su derecho de amortización sobre las participaciones, al ser contrato de tracto sucesivo no habrá consumación (ni por ello operará el dies a quo del plazo de ejercicio de la acción del art. 1301 CC ) hasta la última de las liquidaciones cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (basta señalar que en el caso el devengo del último de los tipos de remuneración se pactó a partir del 29 de diciembre de 2013), criterio seguido en resoluciones como los de la A.P. de Palencia de 30-10-2013 y 11-03-2014, A.P. de León de 6-03-2014, A.P. de Castellón de 20-06- 2013, A.P. Barcelona Sección 16 de 29-09-2012, A.P. de Valladolid Sección 1ª de 3-03-2014 y Sección 3ª de 17-02-2014, A.P. de Salamanca Sección 1ª de 19-06-2013, A.P. de Zaragoza Sección 4ª de 31-01-2013, A.P. de Asturias Sección 7ª de 29-07-2013.



CUARTO.- Procediendo abordar el examen de la acción de anulabilidad y valorar la formación del consentimiento negocial, cabe recodar de modo sintético las características de las acciones preferentes, así la Sentencia de 17-01-2014 de la Sección 11 de la A.P. de Madrid expone que no otorgan derecho de voto, tampoco de suscripción preferente en futuras emisiones, su denominación es confusa y no expresa su esencia, no son depósitos ni están cubiertas por el fondo de garantía de depósitos, su plazo es ilimitado, el emisor se reserva normalmente el derecho a amortizarlas, sirven para incrementar recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnon Equity')habiendo dicho la Comisión Nacional del Mercado de Valores que son valores con carácter perpetuo y con rentabilidad generalmente variable y no garantizada, 'un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido'.



QUINTO.- La sentada complejidad supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de los datos sobre los clientes para conocer que pueda ser ofrecido el producto y en facilitar la información precisa para que puedan ser conscientes del objeto y consecuencias del contrato, y ello por la distinta posición de los contratantes, la entidad conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y por otro lado el cliente que suscribe el producto, al que si goza de la condición de consumidor debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores, debiendo recordar que el R.E. 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores con referencia a la Ley 24/1988 ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes puedan tomar una decisión del producto contratado, en consonancia con el deber de información regulado en el art. 79 bis de dicha Ley bajo la redacción introducida el 23- 11-2002, habiendo sentado la S.T.S. de 15-03-2013 que la habitual inclusión en los contratos bancarios de una declaración de ciencia en el sentido de haber sido debidamente informados los clientes 'no constituye presunción uiris et de iure de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor conozca efectivamente los riesgos', siendo la entidad la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios ( S. A.P. de Burgos Sección 3ª de 4-12-2010 ) bajo una exigencia de diligencia que no es la de un buen padre de familia sino la de un ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes ( S. A.P. de Asturias Sección 5ª de 16-12-2010 ).



SEXTO.- De modo muy tenue en la contestación se aludió a que los demandantes pretenden presentarse como consumidores ajenos al mundo financiero, pero lo cierto es que no obstante la elevada cuantía de las preferentes litigiosas, que la demanda vincula con la venta del aparcamiento que el actor explotó hasta su jubilación en 2003 (d. 6, 7 y 7 bis demanda), no se aportan datos de inversión en productos complejos hasta la dinámica de compra de las participaciones preferentes con ordenes de compra de 11 y 13 de Noviembre de 2003 - rápidamente anuladas y seguidas de la adquisición de títulos el 29 de Diciembre de ese año (753.000 euros) y el 29 de Marzo de 2005 (22.800 euros), a efectos de la controversia no cabe excluir pues en los actores la condición de consumidores ni aunque después de la primera y más relevante de estas compras en agosto de 2004 hubiesen suscrito otro producto distinto como son bonos de la misma entidad (d.

42 demanda), no siendo dado acudir a la doctrina de los actos propios o a la figura de la confirmación del contrato anulable a partir de la indiscutida circunstancia del cobro de rendimientos de los títulos por los actores cuando como vimos el contrato por el carácter perpetuo de las acciones preferentes dista sobremanera de su consumación y en semejante pendencia negocial indefinida el cobro de los intereses no permite por sí mismo motivar una inequívoca voluntad de renunciar a la acción de anulabilidad ex art. 1311 CC , más aún cuando los testigos y empleados del banco reconocen que desde 2008 d. Justiniano se personaba en la oficina 'todos los días' para intentar soluciones la problemática de falta de liquidez del capital invertido en las participaciones.

SÉPTIMO.- El núcleo del debate se centra así en dilucidar si la demandada ha acreditado de modo razonable haber indagado sobre la idoneidad de los actores en relación a la modalidad de las participaciones preferentes y haberles informado con claridad y precisión sobre sus características y consecuencias y la respuesta ha de ser negativa, la empleada del banco manifiesta que a ella el actor le solicitó un plazo fijo y que no estaba presente cuando se concertaron las participaciones y la declaración del entonces director de la entidad acerca de que explicó la diferencia entre éstas y un plazo fijo resulta deductivamente insuficiente para motivar una diligente atención del bien jurídico que en el ámbito negocial contemplado constituye la formación del cliente como medio de equilibrar su información reducida frente a la riqueza de datos de la entidad y la motivación tampoco es asentable en las sucintas órdenes de suscripción de los valores (d. 20 y 44), firmada únicamente por D. Justiniano la primera consignando que recibe copia del correspondiente 'tríptico informativo' y que ha sido puesto a su disposición una copia del 'Folleto informativo' de la emisión, no constando en autos este último y si el denominado tríptico resumen del folleto informativo - f. 101 y ss- pero aunque su redactado enuncia alguna de las características del producto (no se incluye entre las garantías del Fondo de Depósitos o no otorga derechos políticos) no alerta con rotundidad de que no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, de que supone un valor perpetuo que no concede al titular derecho de crédito frente a la entidad por lo que comporta un riesgo similar aunque no igual al de una acción, - el tríptico relata en efecto la dinámica del producto pero no advierte con nitidez y simplicidad de los riesgos directos del mismo, por lo que difícilmente cabe entender que la información reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y mucho menos otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos, ...).

OCTAVO.- Debemos acoger así la acción de anulabilidad con los efectos restitutivos previstos en el art. 1303 CC , efectos cuya cuantificación se desprende del informe pericial no contradicho apartados con la demanda (d. 63) pudiendo así exponer: a) la demandada deberá abonar el capital invertido y no amortizado en las participaciones preferentes de 721.800 euros y 176.242,33 euros más por intereses devengados hasta el 29 de Enero de 2013 al tipo del 3,5%, pues los actores en la dinámica negocial que refieren era su objetivo no hubiesen alcanzado el devengo de los tipos de interés legal, es decir 898.042,32 euros; b) esta suma devengará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y desde entonces el interés del art. 576 LEC ; c) los demandantes deberán reintegrar a la entidad demandada por intereses netos percibidos 157.366,58 euros, suma que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y desde entonces el interés del art. 576 LEC ; d) no ha lugar a computar a efectos del art. 1303 CC el coste de préstamos y créditos concertados por los demandantes con la entidad bancaria, al ser extraños al negocio de adquisición de participaciones preferentes anulado, siendo perceptible que de haber atendido los actores sus necesidades financieras entre 2004 y enero de 2013 con el capital invertido en las participaciones, y no a través de operaciones de préstamo y crédito, el montante de aquel restante tras la cobertura de las necesidades nunca sería el inmovilizado durante la inversión y ahora objeto de restitución; e) el coste por estas operaciones no acogido no alcanza el 10% del principal a percibir por los actores, incluso tras minorarlo con el importe que han de reintegrar a la entidad, por lo que en definitiva nos encontramos ante una sustancial estimación de la demanda y por ende ante un rechazo del recurso de apelación y un acogimiento de la impugnación de sentencia, debiendo tener en consideración que aunque al capital invertido de 721.800 euros se le aplicó el tipo subsidiariamente solicitado del 3,5% anual el acogimiento de una petición subsidiaria supone una estimación total de lo pedido (Ss. T.S. 30-05- 1994, 4-05-2004, 17-12-2004 o 27-09-2005), rigiendo respecto a costas del proceso los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto y estimando la impugnación de sentencia formulada revocamos la sentencia de instancia y con estimación sustancial de la demanda rectora del proceso condenamos a las partes litigantes a efectuar los abonos determinados en los apartados a, b y c del último fundamento de esta resolución, con imposición a la entidad demandada de costas procesales de la primera instancia y de las costas del recurso de apelación y sin imposición de costas de la impugnación de sentencia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.