Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 412/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00129/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 412/13

Autos: DIVORCIO CONTENCIOSO 215/11

Juzgado: ALCÁZAR-3

SENTENCIA Nº 129

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª MARÍA JESUS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACÓN

En Ciudad Real a veintidós de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 215/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo nº 412/2013, en los que aparece como parte apelante D. Leoncio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ y asistido por el Letrado D. BEGOÑA DIAZ-ROPERO ESCRIBANO, y como parte apelada Dª María Virtudes , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR DIAZ PAVON MOLINA y asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR TORIBIO VILLALBA, y el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 19 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Pilar Díaz Pavón Molina en nombre y representación de Doña María Virtudes , contra Don Leoncio , representado por el Procurador Don Maximiano Sánchez Sánchez, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración con adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad de la menor Erica se ejercerá conjuntamente por Doña María Virtudes y Don Leoncio .

La guarda y custodia de Erica será para la madre Doña María Virtudes .

Se atribuye el uso del domicilio familiar a Doña María Virtudes y a su hija.

Queda fijado el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

VISITAS INTERSEMANALES

-Miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas durante los meses que rija el horario de invierno y hasta las 21:00 horas los meses que rija el horario de verano, las semanas en las que a la menor le corresponda disfrutar el fin de semana con el progenitor paterno.

-Miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a las 9:00 de la mañana, en que la reincorporará a su centro educativo, las semanas en las que no le corresponda el fin de semana con el progenitor paterno.

FINES DE SEMANA ALTERNOS:

-Desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a las 9:00, que la incorporará a su centro educativo.

EXCEPCIONES AL REGIMEN DE VISITAS GENERAL:

El día del Padre la menor lo pasará con su padre y el día de la Madre con su madre.

El día del cumpleaños de la menor, cada año con un progenitor, correspondiendo al progenitor paterno los años pares y a la madre los impares.

VACACIONES ESCOLARES:

Se consideran vacaciones escolares los meses de julio y agosto completos (verano), última semana de junio y primera semana de septiembre, las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

-Verano: Los meses de Julio y Agosto se dividirán por quincenas alternadas, y el resto de las vacaciones de verano de junio y septiembre, se dividirán por mitades proporcionales los días de Junio y Septiembre respectivamente. En el caso de que no hubiese acuerdo en la distribución, el progenitor paterno elegirá los años pares y el materno los impares.

-Semana Santa y Navidad: Se entiende por estos periodos vacaciones desde el último día de clase hasta el regreso a las clases (Vacaciones escolares). Se disfrutarán por mitades proporcionales. En el caso de que no hubiese acuerdo en la distribución el progenitor paterno elegirá los años pares y el materno los impares.

-Festivos no incluidos en las vacaciones regladas, considerándose como tales Carnavales y la Feria de Herencia, cada año le corresponderá a uno de los progenitores, una festividad u otra. En el caso de que no hubiese acuerdo en la elección, el progenitor paterno elegirá los años pares y el materno los impares.

-Puentes laborales: Se entienden por puentes laborales aquellos días festivos marcados en el calendario laboral y que coincidan con un viernes o un lunes. En caso de que haya un festivo de estas características, disfrutará del mismo el progenitor al que le corresponda el fin de semana inmediatamente posterior/anterior.

El padre abonará a su hija una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, en la cuenta que designe la madre, los primeros 5 días de cada mes, actualizable conforme al IPC.

Asimismo, cada parte deberá contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios que se puedan ocasionar respecto a sanidad, vestuario, educación, estudios, etc., de la menor.

Sin haber expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiona en primer lugar el apelante el pronunciamiento de la Sentencia de divorcio en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, entendiendo procedente su revocación, bien para atribuirla en exclusiva al padre, bien para adoptar un régimen de guarda y custodia compartida.

Considera el recurrente que la ausencia de fijación de un régimen de custodia compartida no ha sido suficientemente motivada en la Sentencia recurrida, afirmando que la Sentencia se basa exclusivamente en el informe pisco social para determinar la atribución de la guarda y custodia a la madre. Sin embargo, a juicio de la parte apelante, de dicho informe y de la prueba practicada, se evidencia que ambos progenitores se encuentran en principio facultados para ostentar la guarda y custodia de la menor, teniendo una situación laboral similar, económica y social, encontrándose el progenitor paterno en condiciones de compartir la custodia, gozando además de una amplia familia extensa que pudieran reforzarle en dicha tarea. Por ello incide en que no existiendo circunstancia que lo desaconseje debe adoptarse la custodia compartida, incidiendo en que la propia madre, aunque desea ostentar la custodia de la menor, afirma textualmente en el informe emitido que no se opone a un eventual cambio con respecto al que se encuentra vigente en la actualidad.

Invoca en apoyo de su tesis SAP de Alicante, sección sexta, Sentencia 412/11 de 20 de septiembre y STS 32372012 de 25 de Mayo de dos mil doce .

Cuestiona, en segundo lugar, la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la menor, entendiendo procede su reducción a la cantidad de 150 euros, apelando a que si bien la Sentencia de Instancia acuerda la rebaja de la pensión inicialmente fijada en 300 euros en el Auto de medidas provisionales, la rebaja realizada a la cantidad de 250 euros no es suficiente, afirmando la insuficiencia de ingresos dado que el negocio apenas le da beneficio, conforme detalla los modelos trimestrales tributarios 130, precisa de una línea de descuento para obtener liquidez, debe hacer frente al pago del alquiler. Insiste en que la cantidad de 150 euros mensuales es la que viene pasando desde finales del dos mil once sin queja alguna de la progenitora materna.

SEGUNDO.-Afirma el apelante que la Sentencia de Instancia no resulta motivada, en cuanto determina la custodia conforme a lo informado en el informe psicosocial, no valorando otras pruebas practicadas.

La simple lectura de la Sentencia de Instancia infiere que no concurre defecto de motivación, en cuanto la Sentencia, de forma sucinta pero suficiente, expresa las razones en las que fundamenta la su resolución. Cuestión diferente es que el apelante disienta o no comparta tales razones, o entienda que deben atenderse otras circunstancias acreditadas.

En cuanto al fondo de la pretensión, hemos de afirmar que resulta adecuado, de modo general, aceptar que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

Partiendo de dicho entendimiento la adopción de medidas de custodia compartida fueron siendo acogidas por los Tribunales, y finalmente tuvo su reflejo legal en el art. 92.8 del código civil .

Si el interés del menor requiere el contacto más fluido posible la custodia compartida no se ha de revelar como una forma excepcional de atribución de custodia, en el sentido de limitar su adopción para circunstancias muy extraordinarias, sino ha de entenderse como deseable y en principio, no desaconsejable, sino todo lo contrario, para el buen desarrollo y evolución de los menores de edad.

Este es el sentido de la profusión de normas autonómicas que pretendieron normalizar dicha forma de ejercicio de la custodia (Ley de igualdad en las relaciones familiares de Aragón, Código catalán de familia, ley valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) o en su caso de la iniciativa legislativa Estatal en trámite. Y ello, igualmente, es el la filosofía que reside tras los razonamientos de la conocida Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril que textualmente afirmaba 'Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea..'. Entendimiento del que parte de la STS invocada por el apelante 579/2011, de 22 julio , en la que se afirmaba que 'el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.'.

Sin embargo, no puede obviarse que las Resoluciones judiciales han de dictarse para un supuesto concreto y en interés de un concreto menor, o menores evaluando sus circunstancias personales y familiares propias de su entorno. Por ello, y sin dejar de tener en cuenta las afirmaciones generales sobre otrora la excepcionalidad, hoy en día la bondad, de los regímenes de custodia compartida, es objeto del proceso y en consecuencia, del análisis del Tribunal, al valorar y ponderar la prueba que se practica, si en el supuesto concreto resulta dicha forma de custodia u otra la opción más conciliable con el interés superior del menor.

Y en el presente supuesto se parte de que la situación actual de la menor se ha constatado revela y redunda en su beneficio, en cuanto se aprecia a la menor con un buen desarrollo e integración en todos los órdenes de la vida. Desde la separación, la menor se encuentra bajo la guarda materna, realizando estancias con su progenitor paterno sin problemática alguna, apreciando a la figura de ambos progenitores. El informe psicosocial incide en la actitud de la madre para el desempeño de las funciones inherentes a la guarda, actitud que comprobamos ya no solo en las referencias del informe al estado de la menor, sino también en datos tales como la evitación de conflictos con el padre, por ejemplo cuando puede existir diferentes interpretaciones sobre el disfrute de los puentes, que aboga por una postura conciliadora, lo que evidentemente redunda en el interés de la menor. Cierto es que como afirma el apelante, el padre resulta igualmente idóneo; cuestión que no duda este Tribunal, y ello sin dejar de matizar que ciertas expresiones del informe psicosocial denotan factores a superar como la tendencia a denigrar la figura materna, en las expresiones tendentes a que quiere educar a la menor para 'que no sea como su madre', o aquellas apreciaciones que inciden en que se detectan rastros de no asunción de la nueva situación que determina la ruptura de pareja.

El resultado del informe psicosocial que aboga por la atribución de la madre, el mantenimiento de la guarda y custodia de la menor y un régimen de estancias y visitas flexible; el hecho del buen desenvolvimiento de la custodia materna desde la separación y la inexistencia de problemática alguna en la menor, determinan que en este supuesto concreto la Sentencia de Instancia no ha incurrido en error al valorar la prueba, ni en infracción de precepto legal, pues el interés superior del menor se ve justamente protegido por la resolución que, en este caso concreto, mantiene la custodia de la progenitora materna, con el régimen de visitas determinado en la Sentencia.

TERCERO.-En lo que afecta a la cuantía de la pensión alimenticia, no procede atender la rebaja de la pensión a la cantidad de 150 euros. Sin embargo, como señala la Sentencia de Instancia, no resultan traslucidos a autos los ingresos reales del progenitor, pese a lo cual, el hecho de regentar un negocio de mecánica, y al menos los datos reconocidos en autos, no revelan desajustada la fijación de una cantidad, que garantice la contribución en el sustento de la menor de edad y que la Sentencia fija en 250 euros. El hecho de que unilateralmente el progenitor haya decidido abonar 150 euros en lugar de los 300 fijados en su día en Sentencia no consolida dicha situación, como tampoco puede implicar las consecuencias de una renuncia en perjuicio de la menor el hecho de que la progenitora materna no le denunciase, o en su caso reclamase, hasta la fecha las diferencias.

Procede, pues, desestimar el recurso, confirmando los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la pretensión, no procede efectuar especial declaración sobre las costas (239 y 240 de la LECRIM).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA:

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MAXIMIA NOSÁNCHEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación del demandado D. Leoncio , contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcázar de San Juan , en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 215/11, debemos CONFIRMARíntegramente dicha resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas correspondientes al presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, el extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de presentarse en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, cumpliendo las exigencias previstas en el art. 479.4 de dicho texto legal . Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.