Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 727/2012 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 129
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTÍNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 727/2012
JUICIO Nº 307/2008
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de marzo de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos INGECONSER que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representados por el Procurador a D. AVELINO BARRIONUEVO GENER . Son
partes recurridas ENFOSCADOS NEBRIXA S.L , que en la instancia ha litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de Noviembre de 2011 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por la Procuradora Doña Berta Rodríguez Robledo, en nombre y representación de la entidad mercantil ENFOSCADOS NEBRIXA, S.L, bajo la dirección Letrada de Don Manuel Luis Garfia Brito, frente a la entidad mercantil INGECONSER, S.A, representada por el Procurador Don Avelino Barrionuevo Gener, bajo la dirección Letrada de Don Antonio López Riesco, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a favor de la mercantil actora la cantidad de Treinta y Tres Mil Ciento Treinta y Dos euros con Cuarenta y Ocho céntimos (33.132,48 euros), más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de Marzo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 33.132,48 euros, comparece en esta alzada la representación procesal de INGECONSER S.A., alegando, en síntesis error en la valoración de la prueba pericial y documental que han llevado a la estimación de la demanda con infracción del principio de carga de la prueba y del artículo 1.101 del Código Civil . En primer lugar, porque basta las cifras resultantes de las distintas mediciones, de las que claramente resulta que la medición que se pretende facturar por la demandante no es acorde con lo realmente ejecutado, como oponía la parte y corrobora precisamente el informe pericial, siendo así que la medición en base a la que se elabora por su mandante la proforma de liquidación ( en base a la que se hace el pago de 15.000 euros) es mucho más ajustada a la medición practicada por el perito, en cuanto a la medición de la unidad de obra contratada, el metro cuadrado de enfoscado proyectado a buena vista sin maestrear. En segundo lugar, en cuanto a los supuestos trabajos por administración incluidos en las facturas aportadas como documentos números 3 y 4 de la demanda, debe aclararse, que esta parte nunca ha negado la existencia de trabajos por administración, de hecho contemplados en la factura proforma de liquidación, más entiende la parte que los facturados y reclamados por la demandante no tienen soporte probatorio alguno y nunca puede descansar el mismo en los precitados documentos a los que hace referencia la juzgadora, por tratarse de sendas hojas manuscritas impugnadas expresamente y cuyo supuesto autor, jefe de obras de su representada, testigo de ambas partes no compareció al juicio, no interesándose la prueba ni como diligencia final por la parte actora, cargando la juzgadora erróneamente la carga de la prueba sobre su mandante, dando por supuesta la autoría.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de ENFOSCADOS NEBRIXA S.A., al compartir las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, tratándose de contrario la prueba pericial parcialmente la no recoger otras manifestaciones del perito que se contiene en su informe y que ratificó en el acto del juicio, en el sentido de que, entrevistado el perito Sr. Amadeo con los encargados de ambas partes y sobre el terreno, fue tomando nota de lo ejecutado por su mandante, haciendo hincapié de que a instancia de los responsable de INGECONSER estableciendo una fórmula de conversión en virtud de la cual trabajos realizados por administración se facturarían como metros cuadrados de enfoscado. Trabajos constatados no sólo con encargada Doña Sonia sino también con otro encargado cuyo nombre no recordaba el perito y unida a la dinámica de realización de partes (testifical del Sr. Melchor ), partes que firmaba él y el encargado de la demandada Sr. Paulino y éste los llevaba a INGECONSER, tiene su reflejo en el documento que a modo ilustrativo se aportó en la Audiencia Previa, reconocido por la Jefa de Producción de INGECONSER ( doña Sonia ) y otro encargado, tal y como afirmó el perito Don. Amadeo en el acto del juicio.



SEGUNDO.- La mercantil INGECONSER S.A. adjudicataria de la construcción de 119 viviendas en la Urbanización Santa Marta de Huelva, subcontrató los trabajos de ejecución de enfoscado a buena vista y sin maestrear con la entidad ENFOSCADOS NEBRIXA S.L., según contrato de 10 de agosto de 2006, por un precio de 9,45 euros metro cuadrado, total presupuesto de 94.500 euros (folio 36), acordándose asimismo, como es usual la facturación de trabajos por administración o 'tipo A', consensuados entre administrador y encargado de obras de la subcontrata y Jefe de Obras de la contratista, a efectos de visto bueno para su facturación. Terminada la relación en enero de 2007 cuando se produce un desplome en la fase en la que se estaban ejecutando los trabajos, la subcontrata emite dos facturas, no coincidentes con la finalización de los trabajos, factura 91/2006 por importe de 30.727,20 euros (documento nº 3 de la demanda) y factura 98/07 (documento nº 4) por importe de 17.405,28 euros. No mostrando su conformidad la contrata, realiza factura proforma o liquidación en la que a su instancia constata 7.619,32 metros cuadrados de enfoscado incluyendo 1.400 metros cuadrados de muros por importe de 72.002,57 euros incluidos muros, emitiendo pagaré por cantidad redondeada al alza por importe de 15.000 euros. La subcontrata no admite esta liquidación y reclama la diferencia en el juicio que nos ocupa, a razón de su medición (8.858,92 metros cuadrados más 1.852 en muros). Ante la controversia de las partes, se practica prueba pericial judicial por Don Amadeo , prueba que arroja una medición de 6.386,49 metros cuadrados de fachadas y muretes, total 60.352,33 euros. Le perito constata con las partes la ejecución de trabajos por administración, significando que la Agrupación nº 4 donde realizaba los trabajos la subcontrata sufrió un desplazamiento de la cimentación, que obligó a realizar una serie de trabajos que parte de ellos ( resanar grietas y taparlas con Mallatex) que fueron realizadas por NEBRIXA S.L., por administración y convertidas para su certificación a metro cuadrado enfoscado 8 sin que se aporte parte de trabajo alguno) y que se realizaron diversos trabajos por parte de NEBRIXA en distintas zonas de la edificación y urbanización que se transformaron a metro cuadrado de enfoscado ( sin que se aporte parte de trabajo alguno) conformando también la participación de la empresa subcontratista EMAR en trabajos de enfoscado en las agrupaciones nº 1, 3 (parte) y 6. La conclusión relativa a la conversión de trabajos de administración a metro cuadrado de enfoscado en certificación ( mantenida por la parte actora) en el sentido de que 'no puede concluirse' y que no existe prueba de ello. Por tanto esta Sala, concluye con arreglo a la sana crítica, en valoración del informe pericial judicial que los metros cuadrados de enfoscado incluido muros, no son otros que los certificados por el Sr. Amadeo . Y en cuanto a los trabajos de administración, están parcialmente contemplados en las facturas reclamadas y liquidación efectuada por la contratista como tipo A, más se realizaron más por administración como señala el perito aún sin justificación documental; sin embargo, no queda acreditado con la documental aportada por la parte actora, ante la falta de adveración de los mismos por parte del Jefe Encargado de Obra de la demandada (prueba que le correspondía ex artículo 217.2 de la LEC ) y que, en todo caso, como reconoce la parte demandante están aportados a modo de acreditar estos trabajos, ni en base a la prueba pericial practicada se puede concretar medición numérica de esos trabajos realizados que pudiera ser reflejada en metros cuadrados facturados, que tampoco se concretan, por la parte actora. Lo que nos lleva, en definitiva, a la estimación del recurso que nos ocupa, al ser la liquidación de INGECONSER S.A, superior la que resulta tras la celebración del juicio que nos ocupa.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Y en cuanto a las costas de la instancia, de conformidad con los razonamientos que antecede, procede concluir, que la determinación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte se ha revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, presentándose el proceso como inevitable, para buscar la verdad. Se prueba la realización de trabajos pero no su cuantificación. De otro la aceptación de un presupuesto con medición de 10.000 metros cuadrados por profesional de la construcción, que al final quedan en casi la mitad, pese a ejecutarse trabajos constatados sobrevenidos por desplazamiento de la cimentación, y el hecho de que la demandada, pese a medición inferior, redondea al alza la cantidad a pagar y emite cheque por importe de 15.000 euros superior a la cantidad debida, pone de manifiesto la existencia de serias dudas, que han necesitado de este juicio para ser despejadas, lo que nos lleva, en definitiva a la no imposición de costas pese a la desestimación de la demanda conforme faculta el artículo 394.1, in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INGECONSER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a INGECONSER S.A., de las pretensiones formuladas en su contra.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.