Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 135/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1345/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 135/13

SENTENCIA Nº 129/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO nº 1345/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Conrado , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Alicia Márquez García y defendido por el Letrado D. Manuel Carrasco Espejo, contra D. Gema , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Laura Fernández Fornés y defendida por la Letrada D.ª Carmen Domínguez Aguilar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2012 , en el Juicio de Divorcio nº 1345/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Conrado y D.ª Gema , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

No es procedente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo estar las partes a lo que resulte de la división de la cosa común, o procedimiento liquidatorio que corresponda.

Se fija en trescientos (300) euros mensuales la pensión compensatoria a favor de la esposa que deberá abonar D. Conrado , y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por la esposa y será actualizada anualmente de forma automática de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

No es procedente el reconocimiento de pensión por razón del trabajo prestado.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo asumido la ponencia el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada declara resuelto por el divorcio el matrimonio de los cónyuges, establece una pensión compensatoria a favor del ahora apelante y considera que no ha lugar a determinar una compensación por el trabajo prestado, interesando la parte recurrente su revocación parcial para que se dicte otra que, sea por aplicación del Derecho Foral Catalán como argumentaba en su demanda reconvencional, sea por aplicación del derecho común en base al párrafo tercero del artículo 16 del Código Civil , reconozca el derecho de la apelante a percibir una compensación/indemnización económica, por aplicación del artículo 1438 del mismo Código , en la forma que se justificaba en el escrito de demanda antes aludido, acorde y compatible ésta con la pensión compensatoria sí reconocida por la sentencia recurrida, con la única finalidad de paliar y compensar los desequilibrios económicos del matrimonio derivados del régimen de separación de bienes, ya que ha quedado más que probado y justificado la plena dedicación a las labores de la casa por parte de la reclamante.

SEGUNDO.-En la demanda reconvencional, que Doña Gema formula al contestar a la demanda de divorcio presentada por su esposo Don Conrado , se solicita como medida inherente al divorcio una indemnización a favor de la esposa y a cargo del esposo en la cantidad de 99.573,13 € como compensación económica por razón del trabajo prestado, la que es denegada por la sentencia de instancia en virtud de lo establecido en el artículo 1438 del Código Civil pues, independientemente de que su apreciación causaría indefensión al actor, que solo se ha opuesto a lo que la demandada reconviniente solicitaba basada en el Derecho Foral Catalán, aduciendo precisamente que este derecho no es aplicable, entiende que no ha quedado demostrado que las labores domésticas desarrolladas por un miembro de la pareja haya supuesto un ahorro al otro cónyuge, presupuesto indispensable para que proceda esta pensión o indemnización, ya que la esposa no ha trabajado fuera del domicilio familiar, haciéndolo en su casa, pero beneficiándose de los ingresos del marido para su sustento, vestido, alimento, cuidado de sus hijos, etc., pudiendo decirse que la esposa ha contado con los ingresos económicos de su esposo, que los ha aportado a la familia, pronunciamiento este que es objeto de impugnación por la apelada a fin de que se estime tal pretensión, y entrando a resolver sobre esta cuestión ha de indicarse que de los tres regímenes económicos del matrimonio que se regulan en el Código Civil (sociedad de gananciales, de participación y separación de bienes) solo en relación a los dos primeros se establece el momento de su extinción (o también denominada 'conclusión'), y así, en relación a la sociedad de gananciales, el artículo 1392 dispone que concluirá de pleno derecho : 1º Cuando se disuelva el matrimonio, 2º Cuando sea declarado nulo, 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges y, 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código , estableciendo el artículo 1396 que disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad; de la misma forma, en relación a la extinción del régimen de participación, el artículo 1415 establece que se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, disponiendo los preceptos siguientes la forma en que, producida ya la extinción, se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge. De esta regulación se deduce, en relación a los regímenes económicos matrimoniales, el establecimiento de dos momentos perfectamente delimitados: uno, la disolución (que la produciría, entre otros, una sentencia de divorcio o separación) y, dos, la posterior liquidación. El artículo 1437 define el régimen de separación de bienes al decir: 'En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.', y en concordancia con la esencia del sistema no se establecen esas dos fases de disolución y de liquidación, de ahí que parte de la doctrina entienda como cauce procedimental adecuado para acordar la compensación prevista en el artículo 1438 CC la propia sentencia de separación o divorcio, siendo parecer de esta Sala, expresada ya en otras sentencias, como la de 4 de octubre de 2012 , que esa solución resulta inviable en nuestro ordenamiento jurídico por las siguientes razones: 1º) El artículo 91 del Código Civil establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. En esos artículos siguientes a los que se remite esta norma sólo el artículo 95 hace alusión a esta cuestión al decir: ' La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'.De estos preceptos se llega a una primera conclusión consistente en que la sentencia de divorcio no puede pronunciarse sobre otros extremos distintos a los que los mismos prevén y, si según éstos, solo cabe que acuerde la disolución del régimen económico matrimonial, no puede comprenderse en este pronunciamiento otros acuerdos derivados y distintos a la mera declaración de disolución, como sería el derecho a compensación a la extinción del régimen de separación del artículo 1438 CC , inserto éste en el Capítulo VI del Título III del Libro IV, dedicado al régimen económico matrimonial, y dentro de dicho Título, en el Capítulo donde se regula el régimen de separación de bienes, esto es, como una norma ajena a las que regulan los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio; 2º) El analizado artículo 1438 dispone: ' Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.Interpretar que el momento procesal en que ha de fijarse la compensación coincide con el momento procesal en que se declara la extinción del régimen económico se aleja de la sistemática seguida por el Código Civil en relación a los otros dos regímenes económicos matrimoniales que en dicho texto legal se regulan pues si bien antes decíamos que la propia esencia del sistema de separación de bienes hace que en el mismo no se establezcan fases de disolución y de liquidación en base a la inexistencia de una masa común, lo cierto es que ese precepto introduce un elemento distorsionador del sistema originario al hacer a un cónyuge deudor del otro por el trabajo para la casa que haya efectuado éste, y para dilucidar esa posible deuda entre cónyuges nacida por razón de la convivencia matrimonial, por las mismas razones que las sentencias matrimoniales no constituyen los cauces procesales idóneos para hacer pronunciamientos sobre las consecuencias de la extinción del régimen matrimonial que se extingue en los casos de sociedad de gananciales y sistema de participación, tampoco lo constituye en el caso de ese tercer régimen, siendo de aplicación la doctrina contenida en la STS de 28 octubre de 2005 , al decir que el artículo 3.1 CC dispone que el interprete atienda al sentido propio de las palabras, y, seguidamente, manda que lo relacione con el «contexto»; desde esta perspectiva, la interpretación aconseja poner en conexión los preceptos legislativos que tratan de una determinada cuestión, por presuponerse que entre ellos hay una coherencia y una interdependencia, y, 3º) A la misma conclusión se llega desde un punto de vista procesal pues en la Exposición de Motivos LEC 1/2000 ya se indica que en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (donde no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público inherente al objeto procesal), la Ley no se limita a codificar, sino que, con pleno respeto a las reglas sustantivas, de las que el proceso ha de ser instrumental, diseña procedimientos sencillos y presta singular atención a los problemas reales mostrados por la experiencia. Como consecuencia de estos principios, el trámite de alegaciones es más limitado que en los juicios declarativos no especiales, y las cuestiones a tratar revisten normalmente una importancia que trasciende a lo meramente patrimonial, (el artículo 753.3 establece su tramitación preferente cuando alguno de los interesados en el procedimiento sea menor), resultando inadecuado a esas características que establece la Ley (procedimiento sencillo y urgente) la materia que se deduce de lo dispuesto en el artículo 1438 CC , sin que el principio de economía procesal pueda justificar un pronunciamiento sobre la misma pues además de que ese procedimiento matrimonial ofrece menores garantías de alegaciones y pruebas para las partes, el derecho a compensación previsto en el artículo 1438 queda solapado ante la trascendencia y urgencia de las demás cuestiones que se dilucidan en el mismo pues no puede olvidarse que su finalidad es la de establecer las medidas que han de regir la unidad familiar tras la ruptura conyugal (naturaleza de la que no participa el derecho a compensación del artículo analizado), razón ésta donde puede residir el hecho de que la mayoría de los pronunciamientos de los órganos judiciales en esta materia sea la de denegar el derecho a compensación por el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges al reducir hasta el extremo los criterios para concederlo (por ejemplo, si durante el matrimonio ha sido o no contratado en la casa un empleado del hogar). De lo anterior se concluye que no es este procedimiento matrimonial el adecuado para articular la pretensión de compensación por el trabajo para la casa, sino que será en un procedimiento declarativo posterior donde pueda articularse, excediendo dicha cuestión del ámbito de lo que es objeto de este procedimiento de divorcio.

TERCERO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Laura Fernández Fornés, en nombre representación de Doña Gema , contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Divorcio número 1345 de 2011, debemos estimar y estimamos de oficio la inadecuación de procedimiento para el ejercicio de la acción derivada de lo dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil quedando imprejuzgada la misma, confirmando el resto de la sentencia e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/

Voto

En la Ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil catorce. El Magistrado que suscribe, don JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ, al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con absoluto respeto al criterio mayoritario de la Sala, formulo voto particular, opinión discrepante ya puesta de manifiesto durante la deliberación de la sentencia:

Se aceptan expresamente los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia, pero no así sus FUNDAMENTOS DE DERECHO, respecto de los cuales se disiente. La esencia de este es:

PRIMERO.- La inadecuación de procedimiento que preconiza la resolución dictada por el tribunal colegiado en su decisión mayoritaria adoptada versa sobre una cuestión que por ninguna de las partes fuera planteada durante la sustanciación del procedimiento en la anterior instancia, lo que, ciertamente, no obsta a que en alzada el órgano enjuiciador pueda disponerlo a consecuencia de la naturaleza de orden público que tienen las normas procesales, según se desprende de la literalidad del artículo 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , constituyendo una garantía para los litigantes al evitar situaciones de indefensión, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1923 , 10 de mayo de 1947 y 10 de febrero de 1953, condición o carácter que el Tribunal -Constitucional confirma como principio general, en sus sentencias 202/1988, de 31 de octubre , y 42/1992, de 30 de marzo , y que lleva a decir, también con el Tribunal Constitucional, sentencias 104/1989 , 16/1992 y 41/1992 que los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes, lo que significa también, según sentencia del Tribunal Constitucional 154/1995, de 24 de octubre , que los Jueces y Tribunales se encuentran vinculados a ,los procedimientos, principio de legalidad que, por tanto, vincula tanto al órgano jurisdiccional como a las partes, quienes deben someterse y acatar los procedimientos y plazos legalmente previstos, sin que puedan modificarlos bajo ningún concepto, doctrina que a juicio del emisor del voto particular es cumplida correctamente en la anterior instancia en la que versando el procedimiento principal sobre la disolución matrimonial, por causa de divorcio, la parte demandada haciendo uso de la facultad concedida por el artículo 770.2ª de la Ley Procesal ejercita demanda reconvencional en solicitud de la concesión de la indemnización a que se refiere el artículo 1438 del Código Civil , cuestión de fondo que la juzgadora de instancia aborda en su sentencia definitiva con pronunciamiento desestimatorio sin entender, en absoluto, que dicha pretensión procediera dejarla fuera del marco de enjuiciamiento del procedimiento especial matrimonial que se contiene en el Libro IV de la comentada Ley 1/2000, lo que, a mi juicio, es plenamente acertado desde4 una perspectiva procesal, habida cuenta que el legislador ha previsto como trámite a seguir para esta clase de procedimientos el que denomina 'juicio verbal' en su artículo 753 que, realmente, no es más que un híbrido que participa de la naturaleza del juicio ordinario y de la del verbal, dado que la contestación a la demanda se formaliza por escrito, al igual que sucede con la contestación a la demanda reconvencional, y si bien sin audiencia previa, sí que hay juicio con la particularidad que el plazo para la práctica de la prueba puede llegar hasta los treinta días, lo que significa que esa indefensión que se preconiza en la resolución dictada por esta Sala de Alzada, de la que discrepo, en donde se dice que la entre cierta forma llamada 'complejidad'de la cuestión obliga a diferir su resolución a otro procedimiento con mayores garantías, no se advierte, ya que es perfectamente factible introducirla en el debate en su fase de alegaciones y practicar la prueba que corresponda y se declare pertinente en el curso del proceso sin generar ningún tipo de indefensión a las partes, pudiendo resolver el tribunal unipersonal en primera instancia o colegiado en alzada con plenitud de causa y conocimiento, no siendo admisible llevar a cabo diferenciaciones donde la ley no las hace de conformidad con el principio general de derecho 'ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemus', no siendo de recibo un desmembramiento de las medidas de naturaleza económica pretendidas obtener por sentencia, admitiendo unas para el procedimiento especial y otra, en cambio, dejándolas sin resolver al remitir a las partes a un nuevo proceso judicial, no solamente por las tan sabida 'economía procesal'que implica sino porque, además, sustancialmente, ese planteamiento, del que no se hace eco la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al menos hasta el momento, en donde su conocimiento en casación de recursos ante ella planteados acerca de la procedente o no concesión de esa indemnización prevenida legalmente ha tenido pronunciamiento, estimatorio o desestimatorio, pero de fondo, en cualquier caso, sin cuestionarse, en modo alguno, su improcedencia procedimental en el curso de un juicio por divorcio, como es el caso que nos ocupa, valga como muestra la sentencia de 14 de julio de 2011 , obligaría a las partes, (ex) cónyuges, a litigar en un nuevo procedimiento del que el legislador guarda el más absoluto de los silencios, lo que supondría (i) que bien, dado versar sobre una cuestión estrictamente matrimonial, la competencia y conocimiento del asunto correspondería nuevamente al Juzgado de Familia que habría de hacerlo a través de los trámites, por imperativo legal, del juicio verbal a que anteriormente nos hemos referido, lo que representa la inutilidad del planteamiento de tesis sobre la que se sustenta la decisión de la Sala de Apelación, (ii) que su conocimiento pasara inexorablemente a través de un declarativo ordinario, lo que no está previsto en la ley, o, (iii) que el conocimiento del asunto quedara erradicado del marco procedimental matrimonial para que fuera un Juez de Primera Instancia el que resolviera la cuestión en el ámbito del indicado juicio declarativo correspondiente, lo que tampoco está procesalmente regulado en forma expresa, generando, a mi entender, una falta de competencia objetiva, lo que, en suma, significa que todas aquellas cuestiones que versen sobre la peticionada compensación amparadas en el artículo 1438 del Código Civil , pueden ser tratadas y resueltas en el marco de cualquier procedimiento matrimonial por los trámites del especial juicio verbal, cabiendo decir, a mayor abundamiento que el hecho de que el juzgador proceda dictar las medidas personales y económicas a que se refieren los artículo 92 y siguientes del Código Civil , no supone excluir de su conocimiento dicha pretensión económica, aunque quede desarrollada en otro apartado diferente del texto normativo, pues cabe entender que se trata de materia directamente relacionada con las 'cargas matrimoniales'.

SEGUNDO.- Efectuada la anterior consideración preliminar, que no hace más que abrir las puertas a que se adopte expreso pronunciamiento sobre la medidas (patrimonial) solicitada en demanda reconvencional, entrando en su examen directo, procede traer a colación que la independencia económica que preconiza el sistema de separación de bienes no es absoluta, ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil , expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de mayo de 2006 como '... la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del Código Civil ) ...', refiriéndose a dicha situación el artículo 1438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como 'el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación', de lo que se colige encontrar esta prestación económica su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, dotando por vía legislativa a esta dotación económica de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , siendo el fundamento de una y otra institución diferente en esencia, a pesar de que ambas figuras parte de una premisa fáctica coincidente en cuanto a su naturaleza - 'dedicación a la familia'-, pero con sustanciales notas que las separan y diferencian y así, mientras que la pensión compensatoria se otorga no sólo en atención a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, fundándose, esencialmente, en la apreciación de la existencia de desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la ruptura de la convivencia conyugal, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, la compensación del artículo 1438 comentada no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar en uno u otro cónyuge, sino, exclusivamente, en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación de bienes, hasta la extinción del mismo, respondiendo pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los convivientes ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución Española , de lo que cabe extraerse como conclusión el ser perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con el indemnizatorio, pronunciándose en tales términos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de 22 de octubre de 2002 , de Granada de 8 de mayo de 2009 , de Madrid de 7 de noviembre de 2007 , de Toledo de 9 de noviembre de 1999 y de Valencia de 7 de julio de 2001, siendo de resaltar como la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de marzo de 2009 expresa que el hecho de que exista entre las partes capitulaciones matrimoniales concertando como régimen económico matrimonial el de separación de bienes, no implica renuncia por la esposa a pensión compensatoria, siendo de importancia destacar que en el proyecto parlamentario de la norma comentada se hacía referencia como presupuesto de esta compensación que se hubiere producido un enriquecimiento del otro cónyuge, mención que desapareció en el texto definitivo, lo que no obsta, a que dicha circunstancia sea tenida en cuenta en orden al criterio de equidad a la hora de aplicar la norma, recogiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de julio de 2001 como esa de dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permiten formar su patrimonio e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le sucede al otro cónyuge que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, siendo de seguir tres reglas a la hora de decidir, según expresa la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 , a saber (1ª) regla, la consistente en la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, pues la separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir, la (2ª) regla consistente en que se puede contribuirse con el trabajo doméstico, no siendo necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española , y (3ª) regla la de que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, de manera que para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el comentado artículo 1438 será necesario que concurran los siguientes presupuestos (1º) que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes, y (2º) que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, lo que excluye, como se ha dicho, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico, requisitos que una vez cumplidos llevan a abordar otra importante cuestión, cual es la de concreción de la cuantía de la compensación, remitiendo para ello el artículo 1438 al convenio al que los cónyuges hubiesen podido llegar, pudiendo determinar en él los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, opción que caso de no darse, como en nuestro sup0uesto, impone que sea el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código Civil no contiene ningún tipo de orientación, pudiendo ser una línea de actuación a seguir, aunque non la única, en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.

TERCERO.- Así las cosas, sea como fuere, de aplicación el derecho común o el derecho foral catalán, el hecho cierto es que ambas partes no controvierten acerca de ser la separación de bienes el régimen económico que ha venido rigiendo sus relaciones patrimoniales durante la vigencia del matrimonio que contrajeran en Barcelona el siete de abril de mil novecientos setenta y cuatro, por lo que ya sea por aplicación de la legislación común en base al párrafo tercero del artículo 16 del Código Civil , ya lo sea el derecho foral catalán, el hecho cierto es que ambas legislaciones contempla una misma institución jurídica, por lo que el debate abierto acerca de la legalidad aplicable común o foral es por completo inocua, posibilitando ello, en su consecuencia, la entrada en análisis de la cuestión de fondo, acerca de la cual procede decir que la juzgadora de instancia yerra al ir en contra de la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho anterior hablar de la improcedente concesión de la compensación en razón al hecho de no haberse producido 'enriquecimiento'en el patrimonio del marido durante la vigencia del matrimonio, pues dicha coordenada no entra dentro de las pautas a seguir a los efectos resolutorios de la cuestión, pareciendo que lo importante, lo sustancial, es tener en cuenta que se está en presencia de un matrimonio que celebrado en abril de mil novecientos setenta y cuatro ha tenido más de treinta años de convivencia durante los cuales nacieron tres hijos, Bernardino , Gabriel y Aurelia , el NUM000 de mil novecientos setenta y cinco, el NUM001 de mil novecientos setenta y seis y NUM002 de enero de mil novecientos ochenta y ocho, respectivamente, dedicándose la esposa plenamente desde el nacimiento del segundo de ellos a atender a las tareas del hogar y cuidado de sus hijos, dejando de trabajar, según consta en el informe de vida laboral aportado a las actuaciones, lo que supone ser acreedora de la percepción de la indicada compensación, si bien a la hora de cuantificar la misma, no parece procedente que, sin más, esta deba quedar establecida en la mitad del importe indemnizatorio que por despido percibiera el marido de la empresa Carrefour para la que y que ascendiera a fecha veintiuno de mayo de dos mil nueve a la suma de ciento ochenta y cuatro mil euros (184.000 €), según propias manifestaciones del interesado en su interrogatorio, si bien dicha percepción fue cobrada con otras partidas más adicionales por un monto global de ciento noventa y nueve mil ciento cuarenta y seis euros con veintisiete céntimos (199.146Ž27 €), sino que, como se ha dicho, parece más oportuno atender a otras coordenadas de actuación como, por ejemplo, como se ha dicho, en función del sueldo que podría haber percibido una tercera persona que se hubiere dedicado durante todos esos años a las tareas domésticas del hogar o, bien a cualquier otra objetiva, lo que lleva a ofrecer una respuesta alzada que se concretaría en una suma de cuarenta mil euros (40.000 €), pues no se trata de ahora, pretender llevar a cabo un reparto por igual de las cantidades que uno y otro cónyuge tengan, habida cuenta no estar ante un régimen de ganancialidad, sino de estricta separación de b bienes, lo que genera sencillamente 'compensar'en este caso a la (ex) esposa por la contribución que personalmente llevara a cabo al levantamiento de las cargas del matrimonio.

CUARTO.- En base a lo razonado, a mi juicio, sería procedente el dictado de sentencia con un fallo definitivo que contemplara estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de declarar haber lugar a la compensación a favor de la (ex) esposa por cuantía de cuarenta mil euros (40.000 €), sin pronunciamiento en costas procesales ante la estimación parcial de la apelación, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia anterior.

Y en este sentido emito mi voto particular.