Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 104/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00129/2014
R. 104/2014
SENTENCIA NÚMERO CIENTO VEINTINUEVE
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárete
En la Ciudad de Zaragoza, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2014 por el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número
279/2013, de que dimana el presente Rollo de apelación número 104/2014, en el que han sido partes, apelante,
la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA,
representada por la Procuradora Dª Belén Gabián Usieto, y, apelada, la demandante, ARRENDAMIENTOS
GOIZUELVIS, S.L., representada por la Procuradora Dª Patricia Andrea González, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárete.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Nueve de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Patricia Andrea González en representación de Arrendamientos Goizuelvi S.L. frente a Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Zaragoza representada por la Procuradora Sra. Belén Gabián y en consecuencia: - Declaro la ilegalidad de la obra realizada en la comunidad de propietarios demandada en la que procedió a construir o instalar una tubería de gas por el interior de la pared medianera.

- Condeno a la comunidad de propietarios demandada a realizar las obras necesarias para retirar la tubería de gas, así como sus anclajes, que recorre el interior de la pared medianera propiedad de la actora, dejando la propiedad en el mismo estado que se encontrada con anterioridad a la instalación de la anteriormente mencionada tubería.

- Condeno a la comunidad de propietarios demandada a la reparación de los daños que puedan producirse al realizar dicha retirada.

- Alternativamente y para el supuesto de no ejecución de dichas obras en el plazo que estime el Juzgado, condeno a la demandada al pago de cantidad equivalente al coste de las obras de retirada o reparación en el momento de su ejecución, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución y cuyo importe se determinará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, sobre la base del informe de valoración aportado junto a la demanda.

Se condena a la demandada al pago de las costas de este juicio'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 18 de marzo de 2014, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 14 de mayo de 2014, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora formuló demanda como propietaria del inmueble sito en PASEO000 NUM001 , como colindante por el patio trasero con el edificio de la Comunidad demandada, basando su la misma en los siguientes hechos: la comunidad demandada procedió a cambiar la caldera para la calefacción de carbón por una nueva de gas natural. Para ello se procedió a instalar una nueva tubería de 40 milímetros de diámetro que discurre por la DIRECCION000 , primero por la fachada del edificio de la DIRECCION000 , número NUM000 , y después por la pared medianera entre el patio de luces del inmueble de PASEO000 número NUM001 y la parte trasera del inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 . A partir del muro y valla metálica que separa los patios de luces de PASEO000 número NUM002 y NUM001 penetra en la zona del patio trasero del inmueble de PASEO000 número NUM001 , anclado a la pared a una altura de 2,33 metros desde el suelo, en lugar de pasar por el patio trasero del edificio de la DIRECCION000 . El trazado de la tubería, al terminar el perímetro del volumen del edificio de la DIRECCION000 desciende a una cota de 2,03 metros y en vez de girar a la propiedad colindante siguiendo la fachada del edificio de la DIRECCION000 , continúa de forma horizontal por el muro medianil entre los dos patios, con aproximadamente 2,85 metros de recorrido. En total la demandante afirmó que la demandada ha invadido la propiedad de la actora, instalando dicha tubería en el vuelo de la finca de la demandante.

La demandada se opuso alegando que el primer tramo discurre por la fachada de la DIRECCION000 NUM000 y se encuentra en su zona comunitaria. El segundo tramo es una pared medianil y el tercero, aunque discurre hacia el patio de garaje del demandante, circula sobre la pared medianil.

La sentencia de primera instancia consideró, en resumen, que el tramo de tubería que discurre por el murete medianero entre los dos patios interiores invade por un lado la pared medianera de la propiedad de la parte actora, sobre el que se han anclado los soportes e instalado dicha tubería, ejecutado sin el consentimiento de la actora, por lo que contraviene lo estipulado en el artículo 579 CC .

En cuanto al tramo que discurre por la fachada del edificio de la DIRECCION000 NUM000 , a partir de la valla que separa de PASEO000 NUM002 con NUM001 , la Juez a quo consideró dudosa la propiedad exclusiva de la finca de la actora o de la demandada, toda vez que, según la sentencia de instancia, ningún título acredita el carácter privado de dicho tramo de una u otra parte. Sin embargo, la sentencia apelada considera que la tubería vuela sobre la propiedad de la actora unos pocos centímetros. Por todo ello la Juez a quo estima la demanda declarando la ilegalidad de la obra.

Contra esta resolución se alza la demandada alegando, en síntesis -en lo que al objeto litigioso concierne- que el tubo trascurre por las dos fachadas del DIRECCION000 NUM000 , y que el tubo no invade la propiedad vecina, defendiendo la legitimidad de la instalación de conformidad con el artículo 543 del Código de Derecho Foral .



SEGUNDO .- Para proceder al análisis del objeto del recurso -y del litigio-, consideramos que lo primero que debe acreditar la actora para solicitar la retirada de la tubería -como impetra la demanda-, es la propiedad del terreno por donde discurre la tubería litigiosa; propiedad que, en esta alzada, tras un cuidadoso examen de la prueba obrante en autos, y de las afirmaciones contenidas en el escrito de demanda, no resulta, en absoluto, probada. Veámoslo, por partes.

1º) En primer lugar, se dice en el escrito de demanda que se ha instalado la tubería que discurre 'por la fachada del edificio de la DIRECCION000 número NUM000 ... y después por la pared medianera entre el patio de luces del inmueble de PASEO000 NUM001 y la pared trasera del inmueble de sito en la DIRECCION000 NUM000 '. El punto de partida, por lo tanto, es el propio reconocimiento del actor en su demanda al calificar de medianera la pared, y de que no se acredita que el terreno por el que discurre la tubería sea propiedad del actor.

Por consiguiente, si la tubería transcurre -como refiere la demanda- por pared medianera, el propio demandante está reconociendo que la misma no transcurre por terreno de su propiedad; y, por lo tanto, si dicha instalación transcurre por pared medianera, estaría permitida su instalación ex artículo 543 del Código de Derecho Foral : 'El condueño de una pared medianera está facultado para realizar cualquier uso y aprovechamiento de la misma hasta donde su destino y estado actuales lo permitan, siempre que no perturbe el uso común y respectivo de los otros condueños, e indemnizando los perjuicios que cause'. El Tribunal Supremo configura la medianería como una forma de comunidad de disfrute y utilización de un muro o pared -por todas, STS 5 octubre 1989 -. Para la jurisprudencia en la medianería no hay propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la mitad de aquéllas, es decir sobre una línea ideal constituida por el eje medio de su grosor. La titularidad jurídica sobre la pared medianera tiene carácter pro indiviso en toda su extensión y espesor.

2º) El siguiente tramo de la tubería -según el propio escrito de demanda- 'penetra en la zona del patio trasero del inmueble de PASEO000 NUM001 , anclado en la pared a una altura de 2,33 desde el suelo, en lugar de pasar por el patio trasero del edificio de la DIRECCION000 '.

Pues bien, comprobamos -véanse fotografías del informe pericial aportado por la demandante, folio 15- que se trata de la misma pared que el actor calificó de medianera -fotografía número 1 del informe pericial-.

Pero, ello aparte, si examinamos las fotografías aportadas por el demandado, no está tampoco acreditado que la tubería vuele por terreno propiedad del demandante, al existir un voladizo de la finca de la DIRECCION000 sobre el patio en cuestión -véase fotografía obrante al folio 44-. Es decir, que el demandante no acredita que el vuelo por el que discurre la tubería sea de su propiedad.

Finalmente, dice la demanda que 'el trazado de la tubería al terminar el perímetro del volumen del edificio de la DIRECCION000 desciende a una cota de 2,03 m aproximadamente y en vez de girar a la propiedad colindante (siguiendo la fachada el edificio de la DIRECCION000 ), para dejar de invadir la propiedad de mi representada, continúa de forma horizontal por el muro que hace medianil entre los dos patios, son aproximadamente 2,85 m de recorrido'.

Pues bien, observamos -véase informe pericial de la actora, fotografías 6 y 7 obrantes al folio 18 de los autos- que el muro en cuestión -calificado de medianero por el propio actor- continúa la línea de la fachada del edificio propiedad de la demandada, y la tubería se encuentra ubicada sobre dicho muro -fotografía 10, vista de perfil-, sin sobresalir hacia la propiedad del actor, y sin que, por lo tanto, se acredite que invada la propiedad del actor.

Por lo tanto, el actor no acredita que la tubería en cuestión invada su propiedad, por lo que el recurso debe acogerse, y por ende, la demanda debe ser desestimada.

La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, artículo 394 LEC .



TERCERO .- La estimación de la apelación implica que no debamos hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC , debiendo procederse a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, representada por la Procuradora Sra. Gabian Useto, contra la Sentencia 15/2014, de 28 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 279/2013, revocamos la expresada resolución. En su lugar, acordamos: desestimar la demanda formulada por ARRENDAMIENTOS GOIZUELVI SL, representada por la Procurador Sra. Andrea González, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandante.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.