Sentencia Civil Nº 129/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 117/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00129/2015
BETANZOS Nº 4
ROLLO 117/15
S E N T E N C I A
Nº 129/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintidós de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000250 /2014, procedentes
del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000117 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Felisa ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA,
asistido por el Letrado D. MARIA JESUS FREAN FERNANDEZ, y como parte demandado-apelada,
Maximiliano , MINISTERIO FISCAL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MARIA
AMOR VILARIÑO, asistido por el Letrado D. LUCIA CORTES LOPEZ, sobre MODOFOCACIÓN DE RÉGIMEN
DE VISITAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BETANZOS de fecha 16-12-14 .

Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Felisa frente a DON Maximiliano .

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas, que fueron acordadas de mutuo acuerdo de las partes en convenio suscrito el 2 de octubre de 2013, aprobadas en resolución judicial firme, sentencia dictada el 18 de noviembre de 2013 , pretendida por Dª Felisa , relativas al régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio, D. Maximiliano , con su hija Raimunda , en el sentido de retrasar un año el inicio de los periodos vacacionales, esto es, cuando la niña cumpla los 3 años de edad, en vez de los 2 años de edad, tal como se había acordado entre las partes y aprobado en resolución judicial, así como la reducción del tiempo de estancia de la niña contemplado a favor del padre en los periodos de vacaciones.



SEGUNDO .- Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Ahora bien, como ya dijimos en anteriores ocasiones, existe en la adopción de las medidas concernientes a los hijos una gran libertad de elección para el Juez de decidir, cuya finalidad siempre es tomarlas en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores, y por ello el Juez no viene obligado a las concretas pretensiones de las partes sobre el particular, que puede establecerlas cuando concurran razones suficientes y justificadas para su adopción.

Es sabido que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla esencial en los procesos de familia, se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'.

La modificación pretendida por la actora-apelante del régimen de visitas y comunicación establecido a favor del progenitor no custodio con su hija, Raimunda , la guarda y custodia se concedió a la madre, que fue adoptado de mutuo acuerdo de las partes en sentencia de 18 de noviembre de 2013 , ya muy restrictivo por sí, y que es en el sentido de retrasar el inicio de los periodos vacacionales establecidos de la hija a favor de D. Maximiliano , esto es, cuando la niña cumpla los 3 años de edad en vez de los 2 años, así como la reducción del tiempo de estancia con la niña contemplado a favor del padre en periodos vacacionales, tiene como fundamento el diagnostico de metacromática la leudistrofia, enfermedad grave, crónica y degenerativa, que padece otro hijo de la actora, Luis Manuel , de unos 11 años de edad, nacido de otra relación de pareja, y con ello el interés y deseo de la madre para que los hermanos pasen el mayor tiempo posible juntos, que si bien lo entendemos, pero lo cierto es que, como estimó la Juez a quo, no puede ser suficiente a los efectos pretendidos de modificación de las medidas definitivas establecidas a favor del demandado, el progenitor no custodio, cuando la grave enfermedad que padece el hijo de la actora, ya era conocido antes del que se fijó libremente por las partes en convenio por ellos suscrito y aprobado judicialmente, lo alegado no es bastante para que pueda estimarse como alteración sustancial de circunstancias, y con ello, que pueda prosperar la demanda de modificación de medidas definitivas, restringiendo el régimen de visitas y comunicaciones establecido en sentencia firme, no sólo en perjuicio del demandado, también de la misma niña en cuanto a su derecho a relacionarse con su padre, lo que es beneficioso para ella, y que de conformidad con lo convenido en su momento ya se retraso la pernocta en los fines de semana que se determinaron a favor del padre y el inicio de estancia en periodos vacacionales a favor del padre al momento en que cumpla Raimunda los 2 años de edad.

En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras muchas, sentencias de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , es el 'favor filii' el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos.



TERCERO.- Dada la materia de que se trata no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Betanzos en fecha 16 de diciembre de 2014 , la que confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.