Sentencia Civil Nº 129/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 54/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 129
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Marzo de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 550 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia
nº Uno de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 54 del año 2015 , a instancia de Dª Aida ,
representada en la instancia por la Procuradora Dª Antonia Fábrega Marín, y defendida por el Letrado
D. Raúl Catalán Palomino; contra D. Artemio Y Dª Bibiana , representados en la instancia por el
Procurador D. Gregorio Foronda Foronda, y en esta alzada por la Procuradora Dª Raquel Martínez
Quero, y defendidos por el Letrado D. Miguel Sánchez Pérez, D. Celestino , representado en la instancia
por el Procurador D. Gregorio Foronda Foronda y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez Pérez,
Dª Elisenda , D. Eduardo y Dª Filomena , representados en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora Dª Inmaculada Sola Muñoz, y defendidos por el Letrado D. Antonio José García Cabrera
y Dª Laura , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Inmaculada Sola Muñoz,
y defendida por el Letrado Sr. Collado Ruiz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Uno de Cazorla con fecha 17 de octubre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Fábrega Marín en nombre y representación de DÑA. Aida contra D. Artemio , DÑA. Bibiana Y D. Celestino que comparecieron representados por el Procurador Sr. Foronda Foronda en ejercicio de acción constitución de servidumbre de paso y en consecuencia debo declarar y declaro la constitución de la servidumbre de paso por el lindero Oeste de la Finca registral número NUM000 , inscrita al libro NUM001 , folio NUM002 y alta NUM003 del término municipal de La Iruela, polígono NUM004 , parcela NUM005 , partiendo de camino asfaltado en la parte oeste, transcurriendo por la linde común de las parcelas NUM006 y NUM007 hasta llegar a la parcela NUM005 , con una longitud de 80 metros y con una anchura de 2,5 metros, ocupación de metros que deberá pagar el hoy actor al propietario del terreno afectado a razón de 4 euros el metro cuadrado que asciende a la cantidad de 400 EUROS para cada uno de los codemandados D. Artemio Y DÑA. Bibiana y D. Celestino , así como la suma de 200 EUROS para el constructor del paso de cunetas hormigonado existente D. Artemio Y DÑA. Bibiana (TOTAL 1.000 EUROS). Siendo por cuenta del actor todos los gastos que se originen para la construcción del camino. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fábrega Marín en nombre y representación de DÑA. Aida contra DÑA. Elisenda , D. Eduardo , DÑA. Filomena , que comparecieron representados por la Procuradora Sra. Sola Muñoz y DÑA. Laura que compareció representada por la Procuradora Sra. Sola Muñoz en ejercicio de acción de constitución forzosa de servidumbre de paso debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones esgrimidas en su contra. Sin imposición de costas, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los demandados D. Artemio y Dª Bibiana en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por la parte actora y por las representaciones de Dª Laura y de Dª Elisenda , D. Eduardo y Dª Filomena , solicitando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero. - El pleito cuya sentencia estimatoria de la demanda se recurre, versa sobre la constitución de una servidumbre de paso en relación con la finca de la actora y con fundamento en su situación de enclavamiento entre otras de los demandados y sin salida a camino público, situación prevista en los artículos 564 y siguientes del C. Civil . Por los codemandados ahora recurrentes, se alegó la excepción de cosa juzgada en relación con un procedimiento anterior ( verbal 491/2011) en su día instado por ellos en el que ejercitaban una acción negatoria de servidumbre de paso en relación a la hoy actora que fue estimada y en el que por ésta se planteó demanda reconvencional sobre constitución de servidumbre de paso por destino del padre de familia que fue desestimada.

La sentencia rechaza la excepción de cosa juzgada desde el fundamento de que no concurren los presupuestos necesarios para que prospere, las tres identidades clásicas en los elementos personales, real y causal operantes en los dos procesos, exponiendo que la acción ejercitada en el presente caso tiene un fundamento completamente distinto a la pretendida en el anterior. Se pretende la constitución forzosa de una servidumbre de paso del artículo 564 del C. Civil , cuyos requisitos son diferentes a los de la servidumbre por destino del padre de familia; y que además ejercita contra los titulares colindantes de fincas que sí tienen salida a camino público.

En el recurso de apelación se insiste en la existencia de cosa juzgada exponiéndose que sí concurren todos los requisitos de identidad de personas e identidad de fincas, encontrándose juzgado el fondo del asunto que no era otro que la existencia de una servidumbre de paso que gravara su finca en relación con la finca de la hoy actora y entonces también actora en su demanda reconvencional.

Segundo. - Tal motivo del recurso deberá ser desestimado por cuanto en el mismo se confunden las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento, que como dice la sentencia recurrida, son distintas. En el verbal seguido en el año 2011 se pretendía por la actora no la constitución de servidumbre sino que se declarara su existencia, al haberse constituido en su día por el propietario común antes de su división. Y precisamente por no estimarse dicha pretensión en su día, es por lo que surge la situación de enclavamiento de la finca que al no tener salida a camino público constituida, da derecho al propietario a solicitar que se constituya en la forma que prevé el artículo 564 del C. Civil . De hecho la propia sentencia dictada en aquél procedimiento y que se aportó con la contestación a la demanda de los hoy recurrentes ponía de manifiesto tal circunstancia, remitiendo a la parte al declarativo correspondiente que es lo que ha hecho la actora.

Por ello no cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 del C. Civil que se alega en el recurso y que no fue alegado en su contestación a la demanda.

Y ello así mismo por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534/2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Ciertamente la acción de declaración de servidumbre por destino del padre de familia no obedece a la misma causa de pedir que la de constitución forzosa por no tener salida a camino público.

Tercero. - Lo anterior conlleva la desestimación del recurso pues no se alega en el mismo otro motivo de apelación, y no sólo porque en el suplico se limite a solicitar que se aprecie la excepción de cosa juzgada, sino porque los distintos apartados del recurso vienen únicamente a poner en relación los fundamentos de derecho de la sentencia que se recurre con lo que se dictaminó en la sentencia dictada en el anterior procedimiento sobre los distintos accesos posibles a camino público.

Debiendo añadirse únicamente que la decisión finalmente adoptada en la sentencia de instancia es razonable y resulta fundamentada en el informe pericial judicial en el que se concluye que el acceso a través de la finca del hoy recurrente es el menos perjudicial a pesar de ser de mayor longitud fundamentalmente por estar ya hecho y no precisar de ninguna nueva actuación sobre el terreno, a diferencia de los otros posibles.

Y de otro lado el perjuicio que se le causa resulta indemnizado pues incluso se prevé una partida en el mismo para indemnizar el coste de lo ya hecho por el recurrente, además del valor del terreno que se ocupa, y que se puede apreciar que discurre por su linde.

Por todo ello, habrá de desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de instancia que no incide en error alguno apreciable, y cuyos fundamentos no se desvirtúan por aquél.

Cuarto .- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , habrán de imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Quinto .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cazorla, con fecha 17 de octubre de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 550/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0054 15.

¬¬¬¬¬¬¬¬Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.