Sentencia Civil Nº 129/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 137/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00129/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N00400

C., EL CID, 20

SERV. COMÚN ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0009085

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000467 /2014

Recurrente: Florinda

Procurador: JOSEFA JULIA BARRIO MATO

Abogado: MARIA JOSE MURIAS PARDO

Recurrido: Elias , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO,

Abogado: ANGEL ALEJANDRO SUAREZ BLANCO,

SENTENCIA NUM. 129-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de junio de dos mil quince

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 467/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.2 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 137/2015, en los que aparece como parte apelante, Florinda , representada por la Procuradora Dª. Josefa Julia Barrio Mato, asistida por la Letrada Dª María José Murias Pardo, y como parte apelada, Elias , representado por la Procuradora Dª María Isabel Macias Amigo, y asistido por el Letrado D. Angel Alejando Suárez Blanco, y actuando el MINISTERIO FISCAL, sobre Divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 13 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrio Mato, quien actúa en representación de DOÑA Florinda , contra DON Elias , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maclas Amigo, y en consecuencia, DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron, ambos litigantes, el día 16 de abril de 1994, declarando revocados todos los consentimientos y los poderes que hubieran podido conferirse los cónyuges, y cesando la presunción de convivencia conyugal.

Asimismo, debo declarar y declaro, como efectos inherentes a la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por DOÑA Florinda y DON Elias , los que a continuación se señalan, fijando como MEDIDAS DEFINITIVAS, las siguientes:

1.- En cuanto a la patria potestad del hijo menor de ambos será compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guardia y custodia del menor a ambos progenitores de forma compartida.

Si bien, la forma de ejercicio de la guarda y custodia, en cuanto a la duración y distribución de los períodos de estancia con uno u otro progenitor, será determinada en ejecución de sentencia, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, se acuerda fijar ya respecto de la misma lo siguiente:

- Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación con la escolarización del menor, y sus actividades extraescolares.

- Transitoriamente se fijan las estancias con cada uno de los progenitores por periodos quincenales, si bien el progenitor que no tenga consigo al menor y durante los períodos de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.

3.- No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor del menor y con cargo a ninguno de los progenitores habida cuenta de la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos.

No obstante, ambos progenitores contribuirán de forma conjunta a los gastos extraordinarios del menor, por mitad e iguales partes, entendiéndose por tales, entre otros, los que genere la salud de su hijo, ya sean médicos, terapéuticos, oftalmológicos, odontológicos o farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social, así como cualquier otro gastos no previsto o imprevisible derivado de los estudios o de cualquier otra circunstancia relativa a- la formación, siempre previa comunicación entre ambos progenitores, quienes en caso de discrepancia podrán acudir al juez para solventar la misma.

4. - Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , número NUM000 , de Cubillos del Sil a Don Elias , siendo con cargo a él los gastos del préstamo hipotecario' que grava el inmueble de su propiedad.

5.- En cuanto al hijo mayor de edad, en el 'caso de vivir, indistintamente con uno u otro progenitor, de forma similar al sistema de guarda y custodia compartida fijada para el menor de edad, no ha lugar a establecer en este procedimiento, pensión de alimentos con cargo a ninguno de ellos.

Ahora bien, de convivir con uno u otro, aquél de los dos progenitores con el que no conviva deberá contribuir al sostenimiento del mismo con una pensión de alimentos de 150,00€ mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada- mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que designe aquel de los progenitores con quien conviva. La citada cantidad se incrementará para cada anualidad, cada mes de noviembre correspondiente, sin necesidad de previo requerimiento, y conforme al I PC o índice que lo sustituya publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

Se fija asimismo, con cargo a ambos progenitores la contribución al 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo mayor de edad, entendiéndose por .tales, entre otros, los que genere la salud de su hijo, ya sean médicos, terapéuticos, oftalmológicos, odontológicos o farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social, así como cualquier otro gastos no previsto o imprevisible derivado de los estudios o de cualquier otra circunstancia relativa a la formación, siempre previa comunicación entre ambos progenitores, quienes en caso de discrepancia podrán acudir al juez para solventar la misma.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo abonar, cada una de las partes, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 9 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª. Florinda , contra la sentencia de instancia en la que, estimando la demanda formulada por la misma contra su esposo D. Elias , se declara el divorcio de ambos cónyuges y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

SEGUNDO.-Conforme con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, la Sra. Florinda de la sentencia recurrida, y ello constituye el primer motivo de recurso, respecto del régimen de custodia compartida por periodos quincenales que se establece respecto del hijo menor del matrimonio, Octavio , nacido el NUM001 de 1999, pretendiendo la atribución exclusiva de la guarda y custodia de dicho hijo.

Frente a ello se opone el Sr. Elias , padre del menor que interesa se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida al no existir causas mayores que justifiquen un cambio en el régimen establecido.

Pues bien, en primer lugar ha de señalarse, que en materia de guarda y custodia compartida, como en cualquier otra cuestión que afecte a hijos menores, ha de tenerse siempre presente el mayor beneficio de aquellos, principio consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , y 170 ), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ) y la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que alude reiteradamente al interés superior del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo con el que entre en conflicto.

Es, pues, sobre tales principios, que se ha de guiar la decisión de la problemática planteada, y es atendiendo a aquellos que debe compartirse el criterio adoptado por la juzgadora de instancia, como más beneficioso para el hijo menor de los litigantes, de establecer un régimen de guarda y custodia compartida del hijo, acordando que el menor permanezcan en el domicilio de cada progenitor una quincena alterna.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2015 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Pues bien, los hechos que resultan acreditados en el presente caso conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales. El padre, que trabaja como agente medio ambiental, tiene un horario laboral de 8.00 a 15,30 horas, de lunes a viernes, salvo un fin de semana al mes que trabaja de 8.00 a 13,30, por lo que dispone incluso de mayor tiempo libre para estar con el hijo que la madre pues esta, que regenta un negocio de peluquería en la localidad de Toreno, tiene un horario de trabajo de mañana y tarde, siquiera, como manifestó en el acto de la vista, por la tarde trabaje previa cita por lo que puede acomodar el horario a sus necesidades, siendo el padre quien suele llevar al hijo menor los lunes a clases particulares a Ponferrada. El informe emitido por el equipo psicosocial (folios 264 ss), señala que 'no aparecen dificultades en el funcionamiento individual de ninguno de los padres que les impidan su desenvolvimiento diario, ni afecte a su capacidad de cuidado y atención de los menores. Tampoco aparecen reflejadas dificultades en el funcionamiento de los hijos, excepto que el hijo menor se observa algo de afectación asociado a la separación y conflictividad entre los padres. Ambos padres reflejan buena vinculación con los hijos y de estos hacia ellos, ninguno descalifica el rol parental desempeñado por la otra parte', y se viene a concluir que 'no aparecen aspectos negativos que desaconsejen una custodia compartida en cuanto a implicación anterior en cuestiones relativas a los hijos (medicas, educativas, etc...) e interés en el ejercicio del rol parental. Los estilos educativos de los padres muestran similitudes aunque el paterno mas restrictivo'. Cierto es que el hijo menor, Octavio , al ser oído en esta alzada mostró preferencia por estar con su madre pero también manifestó que con su padre se lleva bien, y que su hermano, Jose Miguel , mayor de edad, esta indistintamente con ambos progenitores, no invocando, por otra parte la existencia de razón o motivo alguno que pudiera llevar a este Tribunal a considerar que el régimen de custodia compartida pudiera ser contrario a su interés.

En conclusión, el motivo debe ser desestimado, pues de todo lo actuado se viene a concluir que el régimen de custodia compartida va a resultar mas beneficioso para el menor, que manteniéndose bajo la custodia exclusiva de la madre.

TERCERO.-Los siguientes motivos de recurso vienen referidos al uso del que fuera domicilio familiar y a la pensión de alimentos para los hijos.

En la sentencia recurrida se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 numero NUM000 , de Cubillos del Sil, a D. Elias . Dicha vivienda figura como privativa del Sr. Elias , según resulta de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad incorporada a la Escritura de Declaración de Obra Nueva de fecha 24 de octubre de 2001 (documento número uno de la contestación), siendo así que los esposos litigantes, por escritura de fecha 29 de enero de 1997 (documento número quince de la demanda), procedieron a la liquidación de la sociedad de gananciales y a otorgar capitulaciones matrimoniales pactando para lo sucesivo el régimen de separación de bienes regulado en los artículos 1435 a 1444 del Código Civil , por lo que, y habiéndose establecido respecto al hijo menor un régimen de custodia compartida con estancia con cada uno de los progenitores por periodos quincenales, que habrá de desarrollarse en el domicilio de cada uno de ellos, debe mantenerse la medida adoptada respecto al expresado domicilio familiar.

En cuanto al hijo menor, y habida cuenta de la atribución de la guarda y custodia compartida, no ha lugar a fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores que vienen obligados, tal como se establece en la sentencia recurrida, a satisfacer los mismos mientras el menor se encuentra en su compañía, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

En cuanto al hijo mayor, pero que aun no goza de independencia económica, procede mantener la medida adoptada en la sentencia recurrida, en el sentido de que, en el caso de convivir indistintamente con ambos progenitores, cada uno de ellos le prestara alimentos en el periodo que este en su compañía, así como la mitad de los gastos extraordinarios, y caso de convivir únicamente con uno de ellos, aquel progenitor con el que no conviva deberá contribuir al sostenimiento del mismo con una pensión de alimentos de 150,00 euros mensuales, mas la mitad de los gastos extraordinarios.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Como ultimo motivo de recurso pretende la recurrente se fije a su favor y con cargo al Sr. Elias una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales.

El articulo 97 del Código Civil dispone que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Este desequilibrio, que genera el derecho a la pensión compensatoria, como recuerda la STS de 9 de febrero de 2010 , debe existir en el momento de la ruptura matrimonial ( STS de 9 de febrero de 2010 , entre otras).

En el presente caso consta que Dª Florinda , desde hace 17 años, según reconoció en el acto de la vista, regenta un negocio de peluquería en la localidad de Toreno, si bien figure como titular del mismo la entidad 'Vivervida, S.L.' de la que es administradora única y titular de sus acciones . La Sra. Florinda , en el año 2013 tenia asignado un salario, según nomina, de 582,74 euros (folio 219), que en abril de 2014, surgida ya la conflictividad conyugal, se redujo a la cantidad de 400 euros (folio 31). Tales ingresos, indudablemente, no se corresponden con los generados por el negocio de peluquería pues de ser ciertos no podría alcanzarse el nivel de ahorro que se desprende de la circunstancia de poder hacer frente con los mismos al pago que se venia haciendo hasta el 21 de octubre de 2013, en que fue cancelado, de la cuota de amortización del préstamo solicitado para la adquisición del local, privativo de la Sra. Florinda , donde se ubica el negocio que ascendía a la suma de 633,34 euros mensuales, salvo la ultima cuota que era de 632,54 euros, según resulta del contrato de préstamo suscrito por Vivervida, S.A. con el Banco Herrero (folios 240 ss), aparte del sostenimiento de los gastos normales y usuales del negocio y contando, además, que como declaró la Sra. Florinda , contribuía con sus ingresos al sostenimiento de la familia.

En lo que respecta al Sr. Elias el mismo tiene unos ingresos, según reflejan las nominas aportadas correspondientes a los meses de enero de 2014 y sucesivos (folios 160 ss), de en torno a los 1.525,20 euros, aunque en algunos meses haya podido percibir cantidades algo superiores. Por otra parte viene abonando la cantidad mensual de 447,05 euros (folio 159), para amortización del préstamo hipotecario por importe de 102.172,06 euros solicitado para pago de la construcción de la vivienda sita en Cubillos del Sil, de carácter privativo, y cuyo vencimiento esta previsto para el 31 de octubre de 2027, según resulta de la copia de la Escritura Publica de préstamo hipotecario otorgada con fecha 24 de octubre de 2001 (folios 139 ss.), y ello con independencia de que la Sra. Florinda también figure en la misma como prestataria.

Dado el régimen de custodia compartida respecto al hijo menor ambos progenitores deben prestar alimentos al mismo en los periodos de convivencia, e igual sucede respecto al hijo mayor, que carece de independencia económica.

En consecuencia, teniendo ambos esposos ingresos similares, no concurren los presupuestos exigidos en el artículo 97 del Código Civil para reconocer a la esposa una pensión compensatoria, pues no se aprecia que la ruptura matrimonial le haya ocasionado un perjuicio económico, en relación con la situación de que disfrutaba constante matrimonio y en relación con la situación en la que ha quedado el Sr. Elias .

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la naturaleza de los bienes en conflicto atinentes algunos de ellos a intereses de menores.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Florinda contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ponferrada , en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 647/2014, de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.