Sentencia Civil Nº 129/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 282/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0038762

Recurso de Apelación 282/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 150/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

APELADO:D./Dña. Lucio

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

SENTENCIA Nº 129/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a nueve de abril de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre nulidad contractual e indemnización por daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Lucio , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Hondarza Ugedo y asistido de Letrada Dña. Pilar Buendía Amat, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de Letrada Dña. Pilar Navasqües Torroba.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Madrid, en fecha nueve de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora María del Carmen Hondarza Ucedo, en nombre y representación de Lucio , contra BANKIA SA:

Primero: declaro la nulidad de la orden de compra suscritas por el demandante de fecha 22 de mayo de 2009 de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 número NUM000 por el importe de 90.000 euros con los efectos legales inherentes a dicha declaración y

Segundo: condeno a la demandada BANKIA SA a restituir a los demandantes la suma de suma de 90.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de sus suscripción 22 de mayo de hasta su pago, menos el importe de los intereses recibidos por los demandantes que ascienden a un total de 17.346,58 euros.

Tercero. Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de mayo de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Bankia S.A., se interpone recurso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 10 de Madrid con fecha 9 de enero de 2.014, estimatoria de la demanda interpuesta por el actor y hoy apelado D. Lucio frente a la referida apelante, y contra el Auto de 22 de mayo de 2.013, luego confirmado por el Auto de 18 de junio de 2.013, que desestimó el recurso que reposición interpuesto contra el anterior, por los que se rechazó la pedida intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferred, todo ello con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO. Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

TERCERO. En la demanda iniciadora del procedimiento que el hoy apelado interpuso contra Bankia S.A. (antes Caja Madrid) interesaba con carácter principal: 1) La nulidad contractual por vicio del consentimiento por error y la condena de la demandada al pago de 90.000 euros en concepto de principal correspondiente a las cantidades depositadas, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde el 22 de mayo de 2.009 (fecha de la suscripción de las participaciones preferentes), deduciendo las cantidades percibidas en concepto de intereses abonados por Bankia; 2) Subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, mas una indemnización de 90.000 euros, más los intereses legales desde la citada fecha de suscripción de las preferentes, deduciendo las cantidades percibidas como intereses; en ambos casos, con los intereses legales que pudieran devengarse desde la fecha de la sentencia y costas causadas.

La demandada se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda.

La Juzgadora de instancia estimó las peticiones principales del suplico de la demanda.

CUARTO. La apelante, después de fijar en el P revio de su recursolos extremos que consideró esenciales, concluye discrepando de la supuesta falta de información, así como de la calificación de complejidad, y por tanto de la concurrencia de vicio por error del consentimiento, en la suscripción de las participaciones preferentes.

Luego, en la primera de las alegaciones, discrepa una vez más de la desestimación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y consecuentemente de la de defecto legal en el modo de proponer la demanda que fueron resueltas por Auto de 22 de mayo de 2.013, reproduciendo las mismas razones y fundamentos que alegó en su contestación a la demanda, y en su recurso de reposición frente a dicho Auto, que fue resuelto por el Auto de 18 de junio de 2.013, así como en la audiencia previa.

En la segunda alegación, denuncia la inadecuada aplicación de la carga probatoria en materia de vicio del consentimiento y de información, porque: 1) Se facilitaron al inversor todas las informaciones generales, sobre las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión y del Instrumento a contratar, exigidas por los arts. 63 , 78 bis , 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo la demandada mera intermediaria de las órdenes de compra cursadas, y más concretamente se le entregaron: I) Una Ficha del producto en el que se especificaban las características del mismo (complejidad, perpetuidad, plazo, remuneración y periodicidad) con un lenguaje claro, sencillo y perfectamente comprensible; II) Un documento sobre el Servicio de Inversión de las Preferentes 09 con información clara, veraz y relevante; y III) Se le hizo un 'test de conveniencia' como exigía la L.M.V. del que se desprendió la conveniencia de la suscripción de las participaciones para el inversor demandante. 2) El actor no ha propuesto ni acreditado como le correspondía la invocada existencia de error o vicio del consentimiento, añadiendo que además contrató otras participaciones preferentes de idéntica naturaleza, y que tanto antes, como después de contratar las preferentes de Bankia, ya había suscrito otros productos de naturaleza y riesgos similares, y finalmente que no concurren en el supuesto error los requisitos de excusabilidad y esencialidad exigidos. 3) No ha existido tampoco dolo que viciara el consentimiento, porque las preferentes son un producto autorizado por el Banco de España de fácil comprensión, aunque no exento de riesgos de los que se informó al demandante, ni tampoco error esencial e inexcusable, porque el actor comprendió perfectamente lo que suscribía.

En la tercera,afirma que la actora no cuestionó la firma de la orden de compra de las preferentes, ni propuso prueba alguna acreditativa de su falsedad.

En la cuartaexpone que va contra la doctrina de los propios actos cuestionar la validez de la orden de compra, después de percibir once liquidaciones trimestrales por importe de 17.346,58 euros.

En la quinta y última,muy brevemente, muestra a modo de resumen su disconformidad con la supuesta ausencia de información.

QUINTO. En la primera de las alegaciones, la apelante nuevamente denuncia la indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que opuso en su contestación, por no haber demandado a la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., argumentando que siendo dicha entidad la emisora de las participaciones suscritas, podría resultar afectada por la sentencia que pudiera dictarse. Consta en autos que Caja Madrid Finance Preferred, en escrito de 17 de abril de 2.013, interesó su personación como demandada al amparo de lo dispuesto en el art. 13.1 de la L.E.C . alegando, en esencia, que siendo la emisora de las participaciones preferentes, quien recibió el importe de la emisión, quien entregó los títulos representativos de las mismas, y quien abonó la rentabilidad ofrecida, debía ser llamada al pleito en calidad de interviniente como demandada, petición que fue rechazada por Auto de 22 de mayo de 2.013, luego confirmado al desestimar el recurso de reposición contra el mismo por el Auto de 18 de junio de 2.013.

Aunque esta primera alegación debió articularse por la vía del art. 459 de la L.E.C . (recurso de apelación por infracción de normas procesales), la constatación de la reclamación en primera instancia, agotando todos los recursos que la ley pone a disposición de la apelante, la cita de los posibles preceptos infringidos, y la implícita alegación de indefensión, facultan el examen de la misma dando por cumplidos todos los requisitos del citado artículo.

Este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión nuevamente planteada, y concretamente en su Auto de 16 de mayo de 2.014 (del que fue Ponente el que suscribe), diciendo que, 'La intervención procesal voluntaria supone la entrada de un tercero en un proceso ya en marcha. En su virtud, el tercero adquiere la condición de parte y podrá hacer valer sus derechose intereses con los mismos medios de los que disponen las partes originarias: podrá defender la pretensión de su litisconsorte o la suya propia, sin que le afecte la disposición de derechos que por renuncia, allanamiento procesal, desistimiento del recurso, etc., pueda verificar su litisconsorte; podrá hacer alegaciones, proponer pruebao entablar recursosde manera autónoma', añadiendo que 'pueden diferenciarse dos tipos de intervención voluntaria procesal: a) La Intervención voluntaria o litisconsorcial para quien acredite tener interés legítimo y directo en el resultado del pleito, pudiendo ser admitido en él como demandante o demandado; y b) La llamada intervención adhesiva simple (que la L.E.C. no menciona), en la que el tercero no tiene un interés directo en el juicio, sino un interés indirecto o reflejo, por lo que asume una posición procesal subordinada y dependiente de la parte principal a la que se adhiere. La doctrina mayoritaria coincide en que la intervención adhesiva simple no tiene cabida en nuestro proceso civil atendiendo a los términos del art. 13.3 por la Ley 13/2009 que establece de modo tajante que ' el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa'. Este Tribunal entiende que desde el punto de vista teórico, si que puede hablarse de intervención adhesiva simple, pero que el referido precepto no contempla supuestos como el de autos, sino que se refiere a otros casos como puede ser el de los consumidores o usuarios a los que hace referencia el párrafo segundo del mismo artículo. En todo caso las intervenciones litisconsorciales y adhesiva simple, son asunto de tutela judicial efectiva, pues si el tercero ha de sufrir, sea de modo directo, sea de modo reflejo, los efectos de la sentencia recaída en proceso habido inter alios, se le ha de conceder la oportunidad de intervenir, defendiendo su interés o su derecho mediante la defensa del derecho cuestionado de una de las partes. No nos referimos a la Intervención provocada que regula el art. 14 de la L.E.C . y es ajena al supuesto de autos.

Partiendo de estas consideraciones, La Sala comparte plenamente la decisión de la Juzgadora de instancia de rechazar las excepciones y petición denunciadas.

Vaya por delante que la acción principal ejercitada por el actor es la de nulidad contractual y subsidiariamente la de resolución, en ambos casos, con condena de la demandada a restituir o indemnizar el importe de la cantidad invertida, contrato en el que no fue parte Caja Madrid Finance Preferred S.A., de forma que su intervención, no sería litisconsorcial, debiendo en su caso ser encuadrada en la intervención adhesiva simple que, como antes decíamos, después de la reforma del art. 13 por la Ley 13/09 , la doctrina mayoritaria coincide en que no tiene cabida en nuestro proceso civil. En todo caso, y como también se apunta en el citado Auto, si el demandante no dirigió su pretensión frente al tercero, dicho tercero, no será parte demandada, y por ello la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto del mismo. Para permitir dicha intervención, tendría que haber acreditado la existencia de un interés legítimo distinto del de la demandada Bankia, y en el presente caso, existe claramente entre ambas entidades una identidad plena, siendo además Bankia garante de la emisión de las participaciones emitidas.

En el mismo sentido nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2.014 (Pte. Sr. De Bustos), con cita de la sentencia de 17 de junio de 2014 , en la que a su vez citábamos nuestros Autos de 21 de junio de 2012 , 16 de julio de 2013 y 21 de mayo de 2014 , donde reiterábamos que.....'Sin embargo, la intervención que con base en los hechos relatados solicita Finance, no es la litisconsorcial necesaria que se contempla en los artículos 12 y 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria en que el tercero es titular del derecho discutido pero su intervención no es exigida por existir una norma que la excluye, como ocurre con las obligaciones solidarias, sino la intervención adhesiva voluntaria simple, a la que hemos hecho mención en el apartado letra c) del primer párrafo de este fundamento, en la que el tercero, aunque se repute parte, su situación o estado procesal no es idéntico al de las partes principales por carecer de poder de disposición sobre el proceso, no poder formular pretensiones propias sino únicamente adherirse a las que deduzca su litisconsorte, activo o pasivo, carecer del derecho a utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime lesivas y no quedar afectado por pronunciamiento favorable o adverso en materia de costas.

En apoyo de la desestimación del motivo podemos igualmente reproducir los argumentos sostenidos por la Sección 19 de esta Audiencia en su sentencia de 23 de diciembre de 2.013 argumentaba ' Que la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes , han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes , pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo. En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes , de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio'.

Pero es que también podríamos añadir hoy otros argumentos extraídos de la Sentencia de la citada Sección 19 esta vez de 31 de marzo de 2.014, de la Sección 18 ª en sus sentencias de 3 , 20 y 27 de marzo de 2.014 , y de la A.P. de Cáceres en sentencia de 15 de enero de 2.013 , conforme a los cuales, lo realmente importante es la intermediación, labor que lleva a cabo Caja Madrid; quien convence al cliente para la adquisición de las participaciones preferentes no es la sociedad sino la matriz que tiene el 100% del capital de la sociedad que emite las participaciones; los ingresos para la adquisición de las preferentes se depositan en Caja Madrid, que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora; de estimarse la demanda las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (del hoy demandante a Caja Madrid, hoy Bankia); toda la documentación entregada y recibida por el demandante, lleva el anagrama de Caja Madrid, y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una sociedad filial; la adquisición de las participaciones se hizo a través de Caja Madrid, por lo que de existir causa de resolución, en esta solo podría haber incurrido dicha entidad; no es cierto que de estimarse la demanda devendría imposible la ejecución, puesto que no es la sociedad emisora la destinataria del capital con el que se suscribieron las participaciones , sino que ese capital formaría parte de los recursos propios de la matriz como establece la Disposición Adicional Segunda 1.b de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros según la cual 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'; el tercero que contrata con Caja Madrid desconoce cualquier relación de esta con Caja Madrid Finance y está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas aunque pertenezcan al mismo grupo; en definitiva, no puede hablarse de interés directo y legitimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada por la matriz Caja Madrid.

Así las cosas, se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes. Si la excepción del litis consorcio pasivo necesario es inviable, ha decirse lo propio sobre la también excepción que se articuló de defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues el citado escrito rector del proceso tiene los requisitos que para la demanda recoge el artículo 399 de la L.E.C ., a lo que ha de sumarse la interpretación restrictiva que para esta última excepción ha recogido siempre la jurisprudencia del Tribunal Supremo (tesis compartida por la Sentencia de 15 de enero de 2.014 de la Sección 10 ª de esta Audiencia).

Por todo ello procede la desestimación de este primer motivo o alegación del recurso.

SEXTO. Por lo que al resto de las alegaciones o motivosse refiere, comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo en las resoluciones que se citan, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso el demandante dispuso de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponía de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, si pudo o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014 , 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte Sr. De Bustos):

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado. El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente. La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ,' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva.' Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor,' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Pues bien teniendo en cuenta la naturaleza compleja del producto consistente en las participaciones preferentes y la calificación de 'minorista' que se le atribuyó al aquí actor, a pesar de que, según opuso la demandada este había suscrito tanto con anterioridad, como con posterioridad a la suscripción de las presentes preferentes, otros

productos financieros de semejante naturaleza, es evidente que la hoy apelante, debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación del cliente, del que con certeza pudiera inferirse que sabía lo que suscribía, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil del mismo. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al ser, según la clasificación efectuada por la misma demandada el actor un inversor minorista, la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de un producto complejo. Es verdad que el demandante firmó la 'orden de compra' de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exige la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M .V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

Sin embargo, de la prueba practicada se desprende: a) La escasa o mas bien nula formación en materia económica y financiera del actor D. Lucio que a pesar de resultar acreditado que tanto con anterioridad a la suscripción de las preferentes de Bankia, como con posterioridad, había suscrito con la demandada distintos productos financieros, en modo alguno de la misma naturaleza compleja y con los mismos riesgos, pues, al margen de la suscripción de otras preferentes de distintas entidades o empresas en épocas en todo caso posterior, se trataba de fondos de inversión a plazo fijo o seguros, carece, o al menos la demandada no lo ha probado, de formación académica y de experiencia profesional o laboral en productos financieros suficiente para calibrar la bondad de un producto, y más de un producto complejo; b) La calificación por la propia demandada como cliente minorista del demandante, lo que exigía un especial cuidado a la hora de informarle del producto que suscribía, deber de información, que por mucho que se empeñe la apelante en reducir a la simple información la entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de inexpertos inversores, y sobre todo, cuando insistimos, se trata de un producto complejo y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que realizado el 'test de conveniencia' y la entrega de un folleto de fácil comprensión sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones; c) No hubo, porque no resulta probada, una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara en la oficina de la entidad bancaria, por más que se afirme que se entregaron (sin especificar cuando) los referidos folletos sobre las características del producto ofertado, que claramente se le puso al actor a la firma, previa su hipotética pero inviable lectura y menos para una persona, como decimos, poco avezada en la materia, un documento con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informado, y el insuficiente 'test de conveniencia' ya preestablecido, que no era el adecuado. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presenta un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos del mismo. Es claro que en todo momento lo que se destacó por los empleados de la demandada (la testigo propuesta por el actor con tan solo el nombre de D.ª Celia , como directora de la sucursal 1044, no pudo ser localizada) fue la rentabilidad del producto, pero sin el debido énfasis en los inconvenientes del mismo que de haberse propuesto el interrogatorio del demandante hubiera quedado sin duda reforzado; d) El test de conveniencia para el actor no es suficiente cuando claramente no se ha acreditado como decimos que se trate de un experto financiero, y cuando las respuestas a las preguntas, como es de ver, vienen ya impresas y marcadas como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además de le hubiera efectuado el denominado 'test de idoneidad' para determinar si el producto que adquirió era o no adecuado para sus intereses. e) La entrega folleto de emisión, en el que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que el actor manifiesta de manera plausible que no leyó dados sus conocimientos, y la confianza que siempre tuvo en la dirección de la sucursal, pero no del folleto correspondiente a la emisión de participaciones preferentes emitidas, del que no consta que se le indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permite suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. f) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D.L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; g) No resulta probado, y es a la demandada a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se le explicara detenidamente de manera explícita y verbal al demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se le entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aletoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible. h) No se entiende muy bien que de una parte se diga, que las únicas obligaciones de Caja Madrid eran tramitar las órdenes de compra de las preferentes y dar cuenta de su evolución, y de otra, que la citada demandada cumplió escrupulosamente sus deberes informativos realizando al actor el 'test de conveniencia'; y tampoco se entiende que figurando que se trata de un producto complejo y de carácter perpetuo, se concluya en dicho test que el mismo le conviene a una persona de las características del actor sin experiencia alguna en inversiones financieras y con un claro riesgo de no percibir remuneración alguna.

Como consecuencia de lo expuesto, si para que el contrato, cualquiera que sea su clase o naturaleza, se perfeccione, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada que, si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

En el presente caso, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, concurre un error esencial y excusable sobre las características y contenido real de las participaciones preferentes que ordenaron suscribir los demandantes por falta de la exigida información de forma que resultaba y resulta plenamente procedente acordar la nulidad de la orden de suscripción con la consiguiente restitución por cada uno de los contratantes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses ( art. 1.303 del C.C .). La difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor del actor y el riesgo insito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía. Así pues, al no haber prestado Bankia la información precontractual necesaria para que, de conformidad con las exigencias contenidas entre otras disposiciones en la Ley de Mercado de Valores, el demandante pudieran emitir un consentimiento formado adecuadamente en la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, apreciamos que se produjo el incumplimiento del esencial deber de información requerida, incumplimiento que puede dar lugar a dos nulidades concurrentes, de un lado la prevista en el art. 1.303 del C.C . por defecto de consentimiento por error esencial, y de otro la regulada en el art. 79 bis de la citada Directiva, apartados 6 y 7 al omitir el test de idoneidad, vulnerando una norma imperativa sobre información que debe ser considerada esencial para el contrato.

Por ultimo y como ya decíamos en la citada Sentencia de 28 de octubre de 2.014 , para rechazar la doctrina de los actos propios 'es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil .

Y finalmente aunque es verdad que la infracción de normas administrativas carece de trascendencia alguna resolutoria o anulatoria, como decíamos en nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2.014 (de la que también fue ponente el Sr. De Bustos) 'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Procede por ello desestimar este motivo.

SEXTO. Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 10 de Madrid con fecha 9 de enero de 2.014 y el Auto de 22 de mayo de 2.013, luego confirmado por el Auto de 18 de junio de 2.013, de los que el presente Rollo dimana, debemos confirmar y conformamos ambas resoluciones, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe