Sentencia Civil Nº 129/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 156/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00129/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 156/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 191/2011

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 129

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a quince de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 191/2011 -Rollo 156/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier, entre las partes: como actores Don Anselmo y Doña Otilia , representados por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigidos por el Letrado Don Carlos Conesa Fontes; y como demandada y reconveniente la mercantil PENTHOUSES DE TERRAZAS DE LA TORRE, S.L., antes POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., representadas por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie y dirigidas por la Letrada Doña Marta Navarro Valls Martínez. En esta alzada actúan como apelantes los demandantes y como apelada e impugnante la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 191/2011, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ROSA NIEVES MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de Anselmo y Otilia , contra la mercantil 'PENTHOUSES DE TERRAZAS DE LA TORRE, S.L.', representada por el Procurador D. JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ FOULQUIÉ, declarando:

1.- que el contrato de compraventa de fecha 27 de marzo de 2007, suscrito entre las partes, es un contrato de adhesión.

2.- y parcialmente nula por abusiva la cláusula cuarta del contrato de fecha 27 de marzo de 2007 celebrado entre los demandantes y la demandada, desde 'con derecho a percibir una pena convencional' hasta el final de la misma, integrándose de modo que, en su lugar, debe decir 'con derecho a indemnización de daños y perjuicios, conforme al artículo 1124 del Código Civil , debiendo acreditar los mismos, en iguales condiciones que el comprador'.

3.- No se hace mención sobre costas.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ FOULQUIÉ, en nombre y representación de la mercantil 'PENTHOUSES DE TERRAZAS DE LA TORRE, S.L' (antes 'POLARIS WORLD REAL STATE'), contra Anselmo y Otilia , representados por el Procurador D. JOSE AUGUSTO HERNÁNDEZ FOULQUIÉ, y en consecuencia, declaro la obligación de Anselmo y Otilia de cumplir el contrato de compraventa suscrito en documento privado con fecha 27 de MARZO de 2007 y, consecuentemente, condeno a D. Anselmo y Otilia a otorgar escritura pública del referido contrato de compraventa, con apercibimiento de que, caso de no hacerlo voluntariamente, se realizará a su costa, y a pagar la cantidad restante del precio de dicha compraventa (88.581,78 € + IVA). Asimismo, condeno a Anselmo y Otilia al pago de las costas causadas en la reconvención'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a la parte apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 156/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda de juicio ordinario formulada por Don Anselmo y Doña Otilia , declarando que el contrato de compraventa de vivienda que vincula a las partes, suscrito en fecha 27 de marzo de 2007, es un contrato de adhesión y que es parcialmente nula, por abusiva, su cláusula cuarta, que permite retener a la vendedora las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento de éstos, en los términos de su Fallo trascrito, y estima la reconvención formulada por la mercantil PENTHOUSES DE TERRAZAS DE LA TORRE, S.L., ordenando el cumplimiento de dicho contrato.

Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación los demandantes, sosteniendo, en síntesis, que, en contra de lo que resuelve dicha resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , al tratarse de un contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil y a distancia, tenían el derecho o la facultad de desistir de dicho contrato, de lo que incluso tenían que haber sido informados por el propio empresario, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del mismo texto legal , cuya facultad hicieron valer frente a la vendedora, razón por la cual no acudieron a otorgar la escritura pública de compraventa, de lo que, asimismo, deviene improsperable la reconvención; que es improcedente la integración de aquella cláusula cuarta realizada por la sentencia; y que, en todo caso, concurren dudas de derecho que justifican que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales de la reconvención.

La sentencia también es impugnada por dicha mercantil, por considerar que aquella cláusula cuarta no puede ser considerada abusiva y, por tanto, tampoco nula.

SEGUNDO.-Pues bien, el primer motivo del recurso de apelación no puede prosperar, ya que, salvo que se previera expresamente, que no es el caso, el alegado derecho de desistimiento del consumidor no es ejercitable en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles. El propio texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 93 , la excluye del régimen de los contratos celebrados a distancia y fuera del establecimiento mercantil, que se trae a colación por los recurrentes.

No yerra la Jueza cuando en su sentencia, con cita del artículo 68.2 de dicho texto refundido, establece que ni en el contrato litigioso se prevé esa facultad, ni consta en el pleito que la contratación se efectuara en virtud de una oferta, promoción o publicidad que la contemplara, ni la ley prevé ese derecho al regular el contrato de compraventa de inmuebles -salvo lo previsto en el artículo 1460 del Código Civil , que no viene al caso-.

Así lo ha considerado también la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En su sentencia de 10 de julio de 2013 (nº 500/2013, rec. 530/2011 ), después de recordar que 'El desistimiento es una excepción al principio 'pacta sunt servanda' ( arts. 1091 , 1255 y 1256, entre otros del C. Civil ), en cuanto que al desistir no se precisa justificación alguna, sino que es una expresión de la mera voluntad del consumidor , al que la normativa de la UE sobre protección del consumidor , le ofrece la posibilidad excepcional, en un breve plazo, de abandono o desvinculación de la relación contractual, dicho término se fija para permitir que el consumidor evalúe detenidamente las obligaciones contraídas, y ello, porque en determinados contratos, concurren técnicas agresivas de venta que impiden una opción serena en base a la creación de un clima colectivo de insistencia agobiante, ofertas momentáneas de regalos, proposiciones verbales no reflejadas contractualmente, ausencia de posibilidad de comparación de precios y productos, etc.', y que 'Estas prácticas han conllevado que el desistimiento sin causa o 'ad nutum' sea regulado, en virtud de la trasposición de las correspondientes directivas de la UE, en materias como el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles , venta a distancia, venta fuera de los establecimientos mercantiles, venta a distancia de servicios financieros, viajes combinados, o se haya utilizado en la normativa de la venta de bienes muebles a plazos', precisa que 'Sin embargo, en los contratos de compraventa de bienes inmuebles no existe precepto legal que exija la inclusión de la figura del desistimiento , sin perjuicio de que las partes puedan libremente pactarlo, lo que no ocurre en este caso' y que 'Tampoco acoge dicha posibilidad el RDLegislativo 1/2007, para la compraventa de inmuebles'.

Siendo ello suficiente para desestimar el motivo, cabe añadir que, como también se advierte por la Jueza, no existe la menor prueba del desistimiento en el contrato que los compradores sostienen haber ejercitado el 10 de marzo de 2010. En esa fecha lo que la vendedora recibió (entonces HACIENDA VERDE, S.L.) fue un burofax que le fue remitido por el Letrado de aquéllos dando por resuelto el contrato considerando 'que existe un grave incumplimiento contractual y legal, y de conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente de aplicación y en la cláusula 4 y en el artículo 1124 y concordantes del Código Civil ' (documento 8 de la demanda). Es decir, no estaban ejerciendo un derecho de desistimiento o una facultad de desistir, sino la de resolver el contrato por incumplimiento contractual.

TERCERO.-Con relación a la cláusula 4ª del contrato, es claro que el recurso de apelación, sosteniendo la imposibilidad de su integración una vez declarada nula por la sentencia de instancia, carece de fundamento, ya que, sencillamente, la demandada optó por el cumplimiento del contrato, por ello formuló reconvención exigiendo tal cumplimiento y ésta ha sido estimada. Por tanto, tal cláusula no opera en el presente caso. Ya lo advierte dicha resolución al señalar: ' Empero, de dicha declaración-de nulidad de la cláusula- no se extraen las consecuencias que la parte actora pretende (la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio), puesto que no ha existido ningún incumplimiento contractual relevante por parte de la mercantil demandada que justifique la resolución del contrato de compraventa, lo que además, ha de ponerse en relación el estudio de la demanda reconvencional que se examinará en el siguiente fundamento de derecho, y en la que la mercantil Penthouses Terrazas de la Torre, exige el cumplimiento del contrato de fecha 27 de marzo de 2007, y de cuya estimación, la citada mercantil deberá mantener el total de las cantidades entregadas a cuenta del precio'.

Pero es que, como aduce la mercantil PENTHUSES DE TERRAZAS DE LA TORRE, S.L., en su escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada, ni siquiera esa cláusula puede considerarse abusiva. La Jueza sigue el criterio de la única sentencia de esta Sección que, en el caso que contempla, declara nula otra cláusula igual a la que nos ocupa; pero, en efecto, es ya reiterado y consolidado el criterio de esta sección manteniendo su validez (SS de 24 de mayo de 2010 , 28 de septiembre de 2011 , 15 , 22 y 26 de junio de 2012 , 17 y 27 de julio de 2012 , 13 de noviembre de 2012 y 29 de enero de 2013 , entre otras muchas más). Señalamos en esa de 26 de junio de 2012 que '... la sentencia de esta misma Sección de fecha 10 de febrero de 2011 (rec. 460/2010 ) sigue el mismo apuntado criterio y considera que tal cláusula no es abusiva, señalando que 'dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor, cosa que no ocurre'. Y, lo que es más importante, las sentencias de Pleno dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fechas 15 de abril de 2014 -recurso nº 2274/2012 - y 21 de abril de 2014 -recurso nº 1228/2012 - también han rechazado el carácter abusivo de esta misma cláusula. Incluso esas sentencias y la del mismo Pleno de 21 de febrero de 2014 -recurso nº 406/2013 - también han confirmado el consolidado criterio de esta Sección de que ni siquiera procede su moderación.

Procede, por tanto, desestimar el motivo del recurso de apelación y estimar la impugnación de la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de la misma que declara parcialmente abusiva la cláusula cuarta del contrato, sin consecuencias sobre las costas procesales derivadas de la demanda, por cuanto que, más aun teniendo en cuenta la anterior sentencia dictada por esta Sección en el mismo asunto, de fecha 8 de octubre de 2013 -declaraba la nulidad de otra de instancia para que se dictara una nueva resolviendo todas las peticiones del suplico de la demanda- subsiste otro pronunciamiento declarativo interesado en ese suplico.

CUARTO.-Por cuanto se lleva expuesto en esta sentencia y por lo señalado en la sentencia de instancia sobre el cumplimiento de la vendedora de sus obligaciones y el incumplimiento de los compradores de la suya de 'recibir la cosa vendida (mediante el otorgamiento de escritura pública) y pagar el precio del contrato', es claro que tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso de apelación, relativo a las costas procesales de la reconvención, ya que, en cuanto a la procedencia de su estimación, no cabe apreciar serias dudas de hecho o de derecho, al menos serias, y por tanto, debe operar el principio objetivo del vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal , las derivadas del recurso de apelación han de ser impuestas a los apelantes y no procede hacer expresa imposición de las de la impugnación de la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de Don Anselmo y Doña Otilia , contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario número 191/2011, y estimando la impugnación de la misma formulada por la mercantil PENTHOUSES DE TERRAZAS DE LA TORRE, S.L.- POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma únicamente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma que declara parcialmente nula la cláusula cuarta del contrato de fecha 27 de marzo de 2007, CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello imponiendo a los apelantes las costas procesales de su recurso de apelación y sin hacer expresa imposición de las costas de la impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/156/15; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.