Sentencia Civil Nº 129/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 285/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00129/2015
Rollo Núm. ....................285/14.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-
J. Ordinario Núm............361/11.-
SENTENCIA NÚM. 129
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a doce de mayo de dos mil quince.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 285 de 2014, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 361/11, en el que han
actuado, como apelante Debora , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco
y defendido por el Letrado Sr. Medrano Illescas; y como apelado, Luis Francisco representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Crespo de Arce.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se estima la demanda formulada por D. Luis Francisco , defendido por D. Luis Ignacio Crespo de Arce y representado por Dª Nélida Tardío Sánchez contra Dª Debora , representada por Dª María Beatriz López Blanco y defendido por D.

Alberto Mediano Illescas, se ordena la división de los bienes que existen en común entre el demandante y la demandad. Sacándolos, en su caso, si no llegaren a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de llos, a venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños.

Se reconoce a favor de Dª Debora un derecho de crédito de 604,07 euros, a cargo del importe que reciba D. Luis Francisco en la subasta de los bienes inmuebles cuya división constituye el objeto del presente procedimento.

Se condena en costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Debora , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que estimó una demanda en que se ejercitaba una acción de división de cosa común interpuesta por el exmarido para conseguir la división de la que en su día fuera vivienda conyugal y que pertenece a ambas partes por mitad pro indiviso.

Se alga en primer lugar que la sentencia no ha declarado el derecho de la demandada a permanecer en el uso de la vivienda pese a su división y venta a terceros por tener atribuido dicho uso por sendas sentencias firmes de separación y divorcio al entender que para ello era preciso haber formulado reconvención. En segundo lugar se alega la procedencia de que se compense a la demandada tras la división con el importe de la mitad de los gastos abonados por ella respecto de la vivienda y no solo con el 50% del IBI que es lo que la sentencia concede. Por último, para el caso de no ser estimado el recurso solicita la no imposición de costas de la instancia alegando que no se opuso a la división sino que estuvo conforme con ella pero solicitando el reconocimiento de su derecho a permanecer en la vivienda y que la sentencia ha estimado en parte su pretensión del abono de gastos concediendo el 50% del IBI.



SEGUNDO: La cuestión relativa al efecto que produce la división de la cosa común respecto de la que fuera vivienda conyugal cuyo derecho de uso venga atribuido a uno de los cónyuges o a los hijos en virtud d e la sentencia de separación o divorcio viene resuelta por la jurisprudencia, señalando la STS de 26 de abril de 2002 recogiendo la de 27 de diciembre de 1999 que: 'Aun cuando es cierto que la sentencia de 22 de septiembre de 1988 recoge el criterio aludido en la instancia, esta doctrina ha sido rectificada por la de las sentencias de 22 de diciembre de 1992 , 20 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 , con arreglo a las que, si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2007 , que mantiene la posibilidad del ejercicio de la acción de división a pesar de la existencia y vigencia del uso atribuido a los hijos o al cónyuge: 'En este punto, la Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que (...)'la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes.

Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , afirma que 'la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa'. La misma sentencia añade posteriormente, con cita de las de 22 de diciembre de 1992 , 20 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 , que 'si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'. En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 '.

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa, es evidente que no era necesario ejercitar reconvención alguna para solicitar que pese a la división de la cosa común se respetara el derecho se uso, porque este viene reconocido no por una sino por dos sentencias firmes cuya modificación no se ha instado por el demandante, por lo que la división puede hacerse pero respetando ese derecho hasta ahora inalterado.



TERCERO: Respecto a los gastos en la vivienda que la demandada pretende le sean compensados en el 50% a la hora de repartir lo obtenido por la venta de la misma, (para lo cual curiosamente ni el demandante ni la sentencia ponen objeción alguna a que no se haya ejercitado por reconvención), además del IBI que la sentencia concede, se reclaman el 50% de los realizados para la instalación de acumuladores de calefacción, pintura, licencia de obras, diversas reparaciones, cuotas de la comunidad ordinarias y extraordinarias, seguro de vivienda y alta en el suministro de agua potable.

La sentencia tan solo concede el 50% de lo pagado en concepto de IBI ya que considera que los gastos restantes ha de abonarlos el ocupante de la vivienda por afectar al uso cotidiano de la misma, del que se aprovecha quien la habita, redundando en su exclusivo beneficio.

La Sala comparte tal criterio respecto de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, pero no así respecto de obras de reforma de la vivienda tan importantes como la instalación de una calefacción eléctrica por acumuladores, que redunda en beneficio de la propiedad ya que revaloriza la misma, las cuotas extraordinarias de comunidad, que obedecen a gastos no derivados del uso cotidiano de la finca sino a reparaciones necesarias o a mejoras del edificio y que afectan por tanto a la propiedad, como también el seguro multirriesgo, que cubre los posibles siniestros como incendio o destrucción que afectan también a la propiedad. Se excluyen por tanto los gastos de pintura, cuotas ordinarias, alta en el suministro de agua y pequeñas reparaciones y se incluyen las cuotas extraordinarias, instalación de calefacción y seguro del hogar, que ascienden salvo error u omisión a 573 # por calefacción (4.055 pagados menos 3.482 percibidos como subvención por el Consorcio de Toledo), 224 por licencia de obras, 2296 por cuotas extraordinarias de comunidad, y 879 por seguro del hogar, es decir, un total de 3.972 # cuyo 50% es decir, 1986 se sumarán a los 604 concedidos por la sentencia.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, como tampoco respecto de las costas de la instancia al estimarse en parte las pretensiones de la demandada ( art 394 de la LEC )

Fallo

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que estimó una demanda en que se ejercitaba una acción de división de cosa común interpuesta por el exmarido para conseguir la división de la que en su día fuera vivienda conyugal y que pertenece a ambas partes por mitad pro indiviso.

Se alga en primer lugar que la sentencia no ha declarado el derecho de la demandada a permanecer en el uso de la vivienda pese a su división y venta a terceros por tener atribuido dicho uso por sendas sentencias firmes de separación y divorcio al entender que para ello era preciso haber formulado reconvención. En segundo lugar se alega la procedencia de que se compense a la demandada tras la división con el importe de la mitad de los gastos abonados por ella respecto de la vivienda y no solo con el 50% del IBI que es lo que la sentencia concede. Por último, para el caso de no ser estimado el recurso solicita la no imposición de costas de la instancia alegando que no se opuso a la división sino que estuvo conforme con ella pero solicitando el reconocimiento de su derecho a permanecer en la vivienda y que la sentencia ha estimado en parte su pretensión del abono de gastos concediendo el 50% del IBI.



SEGUNDO: La cuestión relativa al efecto que produce la división de la cosa común respecto de la que fuera vivienda conyugal cuyo derecho de uso venga atribuido a uno de los cónyuges o a los hijos en virtud d e la sentencia de separación o divorcio viene resuelta por la jurisprudencia, señalando la STS de 26 de abril de 2002 recogiendo la de 27 de diciembre de 1999 que: 'Aun cuando es cierto que la sentencia de 22 de septiembre de 1988 recoge el criterio aludido en la instancia, esta doctrina ha sido rectificada por la de las sentencias de 22 de diciembre de 1992 , 20 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 , con arreglo a las que, si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2007 , que mantiene la posibilidad del ejercicio de la acción de división a pesar de la existencia y vigencia del uso atribuido a los hijos o al cónyuge: 'En este punto, la Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que (...)'la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes.

Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , afirma que 'la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa'. La misma sentencia añade posteriormente, con cita de las de 22 de diciembre de 1992 , 20 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 , que 'si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'. En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 '.

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa, es evidente que no era necesario ejercitar reconvención alguna para solicitar que pese a la división de la cosa común se respetara el derecho se uso, porque este viene reconocido no por una sino por dos sentencias firmes cuya modificación no se ha instado por el demandante, por lo que la división puede hacerse pero respetando ese derecho hasta ahora inalterado.



TERCERO: Respecto a los gastos en la vivienda que la demandada pretende le sean compensados en el 50% a la hora de repartir lo obtenido por la venta de la misma, (para lo cual curiosamente ni el demandante ni la sentencia ponen objeción alguna a que no se haya ejercitado por reconvención), además del IBI que la sentencia concede, se reclaman el 50% de los realizados para la instalación de acumuladores de calefacción, pintura, licencia de obras, diversas reparaciones, cuotas de la comunidad ordinarias y extraordinarias, seguro de vivienda y alta en el suministro de agua potable.

La sentencia tan solo concede el 50% de lo pagado en concepto de IBI ya que considera que los gastos restantes ha de abonarlos el ocupante de la vivienda por afectar al uso cotidiano de la misma, del que se aprovecha quien la habita, redundando en su exclusivo beneficio.

La Sala comparte tal criterio respecto de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, pero no así respecto de obras de reforma de la vivienda tan importantes como la instalación de una calefacción eléctrica por acumuladores, que redunda en beneficio de la propiedad ya que revaloriza la misma, las cuotas extraordinarias de comunidad, que obedecen a gastos no derivados del uso cotidiano de la finca sino a reparaciones necesarias o a mejoras del edificio y que afectan por tanto a la propiedad, como también el seguro multirriesgo, que cubre los posibles siniestros como incendio o destrucción que afectan también a la propiedad. Se excluyen por tanto los gastos de pintura, cuotas ordinarias, alta en el suministro de agua y pequeñas reparaciones y se incluyen las cuotas extraordinarias, instalación de calefacción y seguro del hogar, que ascienden salvo error u omisión a 573 # por calefacción (4.055 pagados menos 3.482 percibidos como subvención por el Consorcio de Toledo), 224 por licencia de obras, 2296 por cuotas extraordinarias de comunidad, y 879 por seguro del hogar, es decir, un total de 3.972 # cuyo 50% es decir, 1986 se sumarán a los 604 concedidos por la sentencia.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, como tampoco respecto de las costas de la instancia al estimarse en parte las pretensiones de la demandada ( art 394 de la LEC ) F A L L O: Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Debora , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2014 , en el juicio ordinario núm. 361/11, de que dimana este rollo, en el sentido de reconocer a favor de Dª Debora la subsistencia del derecho de uso sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 y trastero NUM002 concedido por la sentencia de separación de 27 de abril de 2004 y la sentencia de divorcio de 6 de noviembre de 2006 así como un derecho de crédito de 2.590 euros, a cargo del importe que reciba D. Luis Francisco en la subasta de la misma sin imposición de costas de la instancia, confirmándola en lo restante y sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-