Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 206/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00129/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0006101

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000376 /2014

Recurrente: Elvira

Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ

Abogado: JULIA DE LA ROSA GARCIA

Recurrido: MARCOS CANCIO S.L.

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA

SENTENCIA Nº 129/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 376/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 206/15, en los que aparece como parte apelante Dª Elvira , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistida por la Letrada Sra. DE LA ROSA GARCÍA, y como parte apelada, MARCOS CANCIO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. OTERO FANEGO, asistido por el Letrado Sr. ALVAREZ DE LINERA PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR SUSTANCIAMENTE la demanda interpuesta por MARCOS CANCIO S.L. frente a Dª Elvira con los siguientes pronunciamientos:

- Se condena a la demandada a abonar a favor de la actora la cantidad de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (16.773,84) más el interés procesal del art. 576 de la LEC .

- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Elvira , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se verificó el oportuno señalamiento para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en la primera instancia estima sustancialmente la demanda formulada por la entidad Marcos Cancio, S.L., contra Dª. Elvira condenando a esta última a abonar a la actora la cantidad de 16.773,84 euros por los trabajos de remodelación realizados en la vivienda de la demandada sita en la CALLE000 de Gijón.

Frente a dicha resolución por la representación de Dª. Elvira se formula el presente recurso, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba en relación a los hechos probados sobre la contratación; el pago y el precio pactado; y la valoración de las facturas emitidas por Parque Verde y que al desestimarse la demanda, las costas de la instancia deben imponerse a la actora.-

SEGUNDO.-Se alega como primer motivo del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba en relación a los hechos probados sobre la contratación, señalando que: D. Indalecio fue contratado con posterioridad a la realización de la obra lo que considera ilógico si se adeudaba en el importe de dicha obra; no consta acreditado que fuese quien dirigiese al personal que intervino en la obra; se hace referencia al interés de este testigo en el pleito y no se cuestiona el interés de Dª. Marí Trini ; que es cierto que los materiales adquiridos a la entidad Comercial Camacho fueron abonados por la demandada, ya que se pagaron por la actora con posterioridad al pago realizado por Dª. Elvira ; que el resto de materiales fueron servidos en el domicilio de la actora, no donde se efectuó la obra; se exige un desplazamiento de la carga de la prueba sobre las obras realmente efectuadas y que en la pericial efectuada a su instancia por D. Prudencio se incluyen más partidas de las que se señalan en la contestación a la demanda y que la Sentencia no detalla las partidas adicionales, y se cuestiona el número de operarios que trabajaron en la obra así como la existencia de errores en los partes de obra.

Debemos poner de manifiesto que en el recurso, en definitiva, se intenta sustituir la valoración objetiva de los distintos medios de prueba que se realizan en la Sentencia de instancia por una valoración subjetiva y parcial de los mismos, y en muchos casos reiterando las mismas manifestaciones vertidas en su momento en el escrito de contestación a la demanda.

Comenzando por la valoración de las declaraciones testificales, esta Sala entiende que se realiza una valoración correcta de las mismas conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 de la LEC ). Es un hecho admitido por ambas partes que D. Indalecio había venido colaborando con la entidad Marcos Cancio, S.L., desde al menos el año 1997 y que por ese motivo esta entidad llevó a cabo las obras en la vivienda de la actora, a pesar de que su actividad habitual es de obras civiles y no de pequeñas reparaciones de viviendas, y el hecho de cuatro meses mas tarde de la realización de las obras fuese contratado por la entidad Marcos Cancio, S.L., hasta julio de 2011, no sirve para acreditar el supuesto pago de la obra, que luego se analizará, y fue D. Indalecio quien actuando como mandatario de su madre Dª. Elvira contrató las obras a realizar, y por dichos motivos relación de parentesco e intervención en las obras es por lo que la Sentencia cuestiona en parte de su testimonio, al tener interés directo en el proceso, sin que como se señala en el recurso se dé mayor credibilidad a las testificales propuestas por la actora.

Por lo que respecta a los materiales adquiridos por la entidad Marcos Cancio, S.L., a la entidad Comercial Camacho, se dice en la contestación a la demanda que 'fueron puntualmente abonados por la demandada' y que por tanto no adelantó el pago de los mismos, afirmaciones que quedan desvirtuadas no sólo por el hecho de que las facturas están expedidas a nombre de la entidad Marcos Cancio, S.L., en fechas que coinciden con la realización de las obras, y admitido por el propio D. Indalecio que fueron abonadas por la actora, al margen de no considerarse acreditados los pagos que refiere la recurrente como se analizará posteriormente. Por otro lado el hecho de que en las facturas aparezca el domicilio social de la actora y no el de la vivienda de la demandada, al margen de ser un argumento no articulado en la contestación a la demanda, no significa que no se emplearan en la misma, puesto que en todos los albaranes expedidos por Comercial Camacho en el concepto obra figura ' 26 oficina Aitor ' referencia evidente a que se trata de la obra encargada por D. Indalecio .

En relación a las obras efectivamente realizadas, ciertamente es a la actora a quien corresponde acreditar la efectiva realización de las obras, y en la factura acompañada por esta figura un concepto general de ' reparación integral de vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Gijón ' o trabajos de remodelación y acondicionamiento como se dice en la demanda, y es la demandada quien concreta las obras en su escrito de contestación, diciendo que sólo consistieron en alicatado de cocina y baño, desplazamiento de tabique interior y colocación de gres; pero de la valoración conjunta de la prueba quedan reflejadas las obras realmente llevadas a cabo y que la propia Sentencia concreta en su fundamento jurídico segundo, no solamente porque en el informe pericial de Prudencio realizado a instancia de la demandada se reflejan otras labores distintas de las mencionadas, aun cuando como acertadamente se señala en la Sentencia de instancia no se incluyeron parte de los trabajos efectuados, como partidas relativas a la reforma integral del baño, o que no se tuviera en cuenta la mano de obra en relación a los escombros.

Por otra parte, la Sentencia detalla claramente, en contra de lo señalado en el recurso, en su fundamento jurídico segundo en que consistieron las obras que iban mas allá de las reconocidas por la demandada, y que incluían obras de albañilería para la instalación eléctrica y de fontanería (instalaciones realizadas por terceros), reforma de la cocina por desplazamiento de elementos a la izquierda y apertura de un hueco de puerta - reconocido por el testigo D. Abilio -, reforma integral del baño, revestimiento de pared de cocina y baño y colocación de nuevo suelo.

En relación al número de operarios que intervinieron en la obra, se señala en el recurso que ninguno de los operarios que intervinieron fueron propuestos como testigos por la actora, así como que no se señala en la Sentencia la existencia de errores en los partes de horas del personal. Tampoco pueden dichas manifestaciones desvirtúar el número de operarios que trabajaron en las obras; así por lo que lo que se refiere a los supuestos errores en la fecha del 31 de septiembre y suma de horas, son alegaciones nuevas que no se contemplaban en la contestación a la demanda y que contravienen el principio ' pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte. Y en relación a los operarios que intervinieron en la obra, además de los dos reconocidos por la demandada D. David y D. Abilio -testigo propuesto por la demandada-, este ultimo reconoció que intervinieron D. Isidoro como encargado de llevar el material a la obra y retirar los escombros, y que al menos puntualmente intervinieron también D. Plácido y D. Jose Enrique .-

TERCERO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba en relación al pago y el precio pactado, en cuanto al primero se alega que se realizaron por Dª. Elvira cuatro reintegros de su cuenta bancaria, tres por importe de 3.000 euros y uno de 2.700 euros y que fue D. Indalecio quien realizó los cuatro pagos en metálico a Dª. Marí Trini , así como que resulta ilógica la conclusión que se llega en la Sentencia de instancia de que dichas extracciones pudieran destinarse al pago de terceros que se contrataron para los trabajos de electricidad, pintura y fontanería; invocando asimismo la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC , así como la que la factura pro forma aportada está fechada tres años mas tarde a la finalización de la obra, se aplica un IVA distinto y no consta reflejada en el libro de IVA de facturas emitidas y expedidas.

Como es sabido, la prueba de la extinción de la obligación por el pago del precio incumbe a quien lo alega, en este caso a la parte demandada que afirmaba haber realizado dichos pagos; siendo lo habitual la existencia de documento justificativo de dicho pago, que bien puede ser un recibo, al que se refiere nuestra legislación tanto civil como mercantil, en los artículos 1172 , 1229 , 1616 , 1684 y 1685 del Código Civil y los artículos 294 , 318 , 353 , 444 , 717 y 718 del Código de Comercio como documento acreditativo del cobro del importe de un crédito; bien la expresión pagado con la firma correspondiente estampado en la propia factura que se declara haber recibido dinero u otra cosa; o bien la documentación que justifique como se efectuó su abono, como pueda ser un ingreso en cuenta, una transferencia bancaria, etc., y en su defecto, por el resto de medios de prueba admitidos en derecho.

Esta Sala coincide con la valoración que de la prueba realiza la Sentencia de instancia, puesto que los cuatro reintegros de la cuenta titularidad de Dª. Elvira no sirven para acreditar la existencia del pago a la actora, y las supuestas entregas en mano llevadas a cabo por D. Indalecio (hijo de la demandada y quien contrató la obra con la actora en nombre de su madre) a Dª. Marí Trini (empleada de la actora), no pueden entenderse acreditadas dadas las contradicciones de ambos testigos.

En cuanto a las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 LEC (invocado en esta alzada), permiten deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano(así en STS de 14 de mayo de 2010 , 4 de noviembre de 2010 , y 9 de mayo de 2011 entre otras) o como más claramente señala la STS de 13 de octubre de 2010 , ' las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho, denominado hecho base, que debe haber sido probado'. Y resulta evidente que del hecho probado de los cuatro reintegros de una cuenta bancaria de la obligada al pago no puede llevar a deducirse que efectivamente se abonó dicho dinero a la actora, a la vista de las contradicciones de los testigos propuestos.

Las alegaciones en relación a la factura pro forma, tampoco pueden ser estimadas, bien por tratarse de alegaciones nuevas vertidas en el recurso, que contraviene el principio ' pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concreto el IVA aplicado las relativas, bien por cuanto en relación a que la factura pro forma no conste en el libro de IVA de facturas emitidas, la exhibición documental solicitada se refiere al año 2009 no al año de su expedición, y las relativas al carácter pro forma de la factura y la diferencia de fecha de la factura y la finalización de la obra, quedan sobradamente respondidas en la Sentencia de instancia por la relación de confianza entre el hijo de la demandada y personal de la actora y la peculiaridad de la obra llevada a cabo que se aparta de las que habitualmente realiza la actora.-

CUARTO.-Por lo que se refiere a la errónea valoración del precio pactado, se insiste en que la actora no ha probado realmente que el importe reclamado sea el pactado y correcto, cuya carga corresponde a la demandante y que en el informe emitido por D. Prudencio es el único en el que se detallan los trabajos realizados y el precio de los mismos.

Tampoco puede acogerse dicho argumento impugnatorio, puesto que al margen de la discrepancia existente entre las partes en el precio, la actora lo fija conforme a la factura en 16.797,81 euros, mientras que la demandada lo fija en 11.200 euros, lo cierto es que lo facturado por la entidad Marcos Cancio, S.L., solo incluye el coste de materiales adquiridos, la gestión de residuos y las horas empleadas en la realización de las obras.

Por el contrario, ya se ha señalado anteriormente que el número de operarios intervinientes no fue de dos, como señala la recurrente, la prueba pericial de D. Prudencio que fija el importe de la obra en unos 11.000 euros (IVA incluido) no contiene como ya hemos razonado anteriormente obras efectivamente ejecutadas y no valoradas, ni los materiales adquiridos a por la actora ni la gestión de residuos, lo cual también influye en fijar un número de horas inferior al preciso tal como se detalla en la Sentencia de instancia, y en cuanto al precio concreto de hora trabajada según categorías tampoco en el acto del juicio pudo concretar como se había establecido, razones por las cuales debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

QUINTO.-Por ultimo se vuelve a cuestionar el importe facturado por la retirada de escombros que constan en las facturas de Parque Verde -ya que en relación a la Unión Ferretera no se cuestionó en la instancia-, insistiendo en que la obra no puede generar dicho volumen de escombro, alegación de parte que carece de sustento probatorio, ya que en la pericial llevada a cabo a instancia de la demandada, no se valoró por el perito ni dichos escombros ni las horas de trabajo que conllevaban los mismos, y además constan en los partes que los mismo procedían de Gijón, se ajustan a las fechas en que se estaban efectuando la obras en la vivienda de la demandada y en uno de ellos consta el nombre de la hija de la demandada, por lo que asimismo debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

SEXTO.-Desestimado el recurso, debe considerarse correcta la imposición de las costas de la instancia a la recurrente al estimarse sustancialmente la demanda y en relación a las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iñarritu Rodríguez en nombre y representación de Dª Elvira , contra la sentencia dictada el día dieciocho de febrero de dos mil quince, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 376/14, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.