Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 319/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 319/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 520/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 129

Barcelona, 30 de marzo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 319/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 520/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Barcelona en el que es recurrente JOSEL, SL y apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 , BARCELONA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'A).- Desestimo íntegramente la demanda formulada el Procurador D. Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de JOSEL S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Barcelona, y en consecuencia, ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella instados en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

B).- Estimo en parte la demanda reconvencional planteada por la Procuradora Dña. Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Barcelona, contra JOSEL S.L., y en consecuencia:

1º.- Declaro la ilegitimidad de las obras ejecutadas por la reconvenida, descritas en el Hecho Primero de la reconvención.

2º.- Condeno a JOSEL S.L. a eliminar las obras e instalaciones descritas en el Hecho Primero dela reconvención, y a reponer los elementos comunes a la situación en que se encontraban con anterioridad a dichas obras, efectuando las reparaciones que sean necesarias para la correcta reposición.

3º.- Absuelvo a JOSEL S.L. de las pretensiones relativas a daños en elementos privativos.

4º.- Cada parte correrá con las costas que la reconvención le haya ocasionado, y las comunes, en su caso, por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de las partes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Josel SL instó demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad de Barcelona, en ejercicio de acciones declarativas y de impugnación del acuerdo comunitario, adoptado en junta de propietarios de 31 de enero de 2011, en la que expuso que era titular de las entidades privativas situadas en la tienda NUM003 , piso NUM002 NUM003 , y pisos NUM004 , NUM005 y NUM006 con un total de cuotas de participación del 33,791%, y que recientemente había realizado obras de reforma, cuyo detalle recogía el informe pericial adjunto (doc. 4), a las que la comunidad de propietarios se opuso con la remisión de un burofax de 21 de julio de 2010 (doc. 5), cuando la obra ya estaba casi concluida.

Conforme a lo relatado en la demanda, tras el burofax indicado, se abrió un periodo de negociación pero hubo que esperar a la junta ordinaria de 31 de enero de 2011 para que el tema fuera tratado, y que en esta Junta se sometió a votación la autorización de las obras ejecutadas por Josel, votando en contra nueve propietarios que representaban un coeficiente del 29,449%, y a favor un propietario (el actor), con un coeficiente del 33,791%, pero en el acta se hizo constar que las obras no habían sido autorizadas (doc. 6, f. 130).

La primera acción ejercitada en la demanda pretende se declare que el acuerdo adoptado en la junta reseñada era contrario a la ley porque a pesar de que la mayoría votó a favor de la autorización, se hizo constar en el acta que había sida rechazada, por lo que no existiría un acuerdo válidamente adoptado contrario a las obras ejecutadas ( art. 553-25-5 e ) y 553 . 36.2 CcCat ).

Con carácter subsidiario a la petición anterior, se ejercitó acción de impugnación del acuerdo por entender que resultaba contrario a los Estatutos que permiten a los propietarios realizar en los departamentos obras de todo tipo siempre que no debiliten la estructura y resistencia de la finca.

Como tercer motivo de impugnación, se alegó por la actora que el acuerdo implicaba un abuso de derecho por parte de la Comunidad, en atención a la naturaleza de las obras ejecutadas y que no se fundamentaba en interés legítimo alguno.

Finalmente y como cuarto motivo, la entidad demandante alegó que el acuerdo le resultaba gravemente perjudicial porque al impedir la conexión eléctrica se impedía, en la práctica, la explotación del local de su propiedad, y pretender la reposición al estado anterior significaba un perjuicio grave porque las obras ya habían concluido.

La demandante solicitaba fuera dictada resolución que anulara el acuerdo indicado y le reconociera el derecho a concluir la obra pendiente de finalizar consistente en la instalación del montante de electricidad desde el cuarto de contadores a las plantas NUM004 , NUM005 y NUM006 de su propiedad, realizando las obras necesarias para ello concretadas en el dictamen pericial que adjuntaba.

II.- La Comunidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) la norma NUM004 de los Estatutos de la Comunidad no permite perforar paredes estructurales con agujeros de 50 centímetros de diámetro, y la norma 2ª no permite intervenir en las paredes de carga del edificio sino tan solo sobre elementos no estructurales, b) la actora ha incumplido los requisitos adicionales que se recogen en los estatutos y que exigen la intervención de un técnico, la licencia municipal y la comunicación a la Comunidad, c) las perforaciones en el rellano de la escalera no se contemplan en los estatutos ni están permitidas por la ley, d) los cambios en puertas y ventanas se han hecho sobre elementos estructurales y las aperturas de 40 centímetros de diámetro afectan a la estructura y a la configuración exterior, e) el conducto vertical de chapa pasa junto al piso 8º y tiene impacto visual y sonoro además de ser visible desde el exterior, f) los montantes de electricidad afectan también a elementos estructurales y además se ha instalado una estructura metálica a modo de balcón que no se menciona en la demanda, g) se han causado daños a elementos comunes y privativos, h) el acuerdo para autorizar las obras debe ser mayoritario de 4/5 partes porque afectan a la estructura.

III.- La Comunidad planteó demanda reconvencional para que fuera declarado el carácter ilegal de las obras ejecutadas y se condenara a la actora a la reposición del inmueble al estado anterior y a reparar los daños causados en los pisos NUM002 , NUM002 , NUM002 NUM007 , NUM008 NUM001 , NUM009 y NUM010 , consistentes en la aparición de grietas en techos, paredes, elementos de terrazas, azulejos, sanitarios, carpintería y daños en pintura, que según estimación provisional efectuada en el peritaje ascendía a la suma de 55.767 euros.

IV.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender que la autorización de la obra precisaba la mayoría cualificada prevista en el punto 3 del artículo 553.25 CcCat , y en relación a la petición subsidiaria, la juzgadora no apreció abuso de derecho en la conducta de la Comunidad. Respecto de la demanda reconvencional, se estimó la pretensión relativa a la ilegitimidad de las obras ejecutadas por la demandada en reconvención y la consiguiente obligación de reponerlas al estado anterior con inclusión del deber de retirar la estructura metálica sobre la que se había colocado un aparato de aire acondicionado en la planta NUM002 , desestimando la reconvención en cuanto al daño en los elementos privativos por no constar acuerdo alguno de la Comunidad que autorizara al presidente para ejercitar acciones en nombre de los propietarios de dichos elementos privativos.

V.- Frente a la indicada resolución tan solo ha planteado recurso la representación de la parte actora con fundamento en los extremos que resumidamente indicamos:

a) Las obras ejecutadas en el interior de las entidades privativas tienen amparo en un acuerdo comunitario suficiente adoptado en juntas de 31 de enero y 4 de abril de 2011.

b) Estas obras no afectan a la estructura y así lo acredita el dictamen del perito Sr. Julián , la documentación aportada por el arquitecto de la obra Sr. Sabino , y el certificado de solidez emitido por este mismo arquitecto.

c) Las obras reseñadas cuentan con la licencia administrativa necesaria, y no quedan afectadas por la valoración negativa del Ayuntamiento que se limita a las obras realizadas en la escalera comunitaria de perforación de losas.

d) No se han incumplido los estatutos porque estas obras disponían de licencia municipal (doc. 5 y 6).

e) La obra consistente en rejilla metálica de soporte de aparato de aire acondicionado no afecta a la configuración exterior del edificio y cuenta con el acuerdo mayoritario indicado.

f) La obra consistente en instalación de cajón y conducto vertical de chapa para ventilación forzada se ampara en lo establecido en los estatutos (apartado 5) pues no hay razón para distinguir entre los locales de la planta baja y los que se hallan en los pisos superiores.

g) Los pasos de montantes de electricidad por la caja de escalera eran necesarios para la acometida eléctrica a las plantas NUM004 , NUM005 y NUM006 no abordada por la Comunidad para el resto de las entidades del edificio, incluida la planta NUM011 , habiéndose practicado prueba que acredita la imposibilidad técnico-normativa de hacer pasar la nueva acometida a través de elementos privativos, así como que las perforaciones no tienen incidencia negativa en la capacidad resistente de la estructura del edificio, esto es, no afectan a su estabilidad o seguridad, y desde esa perspectiva resultan inocuas.

h) La Comunidad de Propietarios pretende la reposición al estado anterior pese a que las obras ejecutadas no le causan perjuicio alguno.

SEGUNDO.- Mayoría exigible para la autorización de las obras efectuadas por la entidad actora

Insiste la recurrente en lo que constituía la primera de las pretensiones ejercitadas en su escrito de demanda, esto es, que la manifestación contenida en el acta de la junta de 31 de enero de 2011 era contraria a la ley porque reseñaba que las obras no habían sido autorizadas a pesar de que el porcentaje de coeficientes a favor de la autorización fue superior al que reflejaba el voto en contra (33,791% frente a 29,449%).

Refería la parte que el acuerdo no precisaba del voto cualificado de las cuatro quintas partes sino tan solo la mayoría simple a que se refiere el artículo 553-25- 5 (redacción anterior a la ley 5/2015 ), y ello con independencia de que esta autorización comunitaria no era necesaria para algunas de las obras, según lo previsto en los estatutos.

Al respecto interesa señalar que, como después se verá, existen algunas obras que podían ser ejecutadas por la actora al amparo de los estatutos cumplimentando las exigencias establecidas en los mismos, por lo que no precisaban de acuerdo expreso de la Comunidad. Sin embargo, en relación a las obras que afectan a elementos comunes del inmueble, como acontece con el paso de nuevos montantes de electricidad por la caja de escalera y otros, era necesaria la aprobación en sus cuatro quintas partes que no se obtuvo, por lo que es correcta la desestimación de la demanda en este punto.

TERCERO.- Requisitos estatutarios para la ejecución de obras en la finca por parte de los propietarios de las diversas entidades

I.- Conforme a lo establecido en el apartado número 2 de la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal 'Los propietarios o titulares de las diversas entidades que componen la finca, podrán realizar en sus respectivos departamentos obras de todo tipo, siempre que las mismas sean dirigidas por personal facultativo competente, se ajusten a lo establecido en las Ordenanzas Municipales de Edificación, tengan los correspondientes permisos municipales y no debiliten la estructura y resistencia de la finca'.

Esta disposición libera a los propietarios de la obligación ahora impuesta en el artículo 553 - 36 del Codi civil de Catalunya (redacción anterior a la ley 5/2015 ), y en su momento en el artículo 7 de la LPH , de comunicar a la Comunidad, con carácter previo a su realización, las obras que se propusieran llevar a cabo en un elemento privativo. De igual modo ha de entenderse que en el expresado ámbito privativo el propietario puede llevar a cabo actuaciones que afecten a elementos comunes sin que sea precisa la comunicación ni la autorización de la Comunidad siempre que se realicen cumpliendo los siguientes requisitos: 1) que la obra esté dirigida por personal facultativo, 2) que se ajuste a lo establecido en las Ordenanzas Municipales de Edificación, 3) que tenga las licencias correspondientes, y 4) que no debiliten la estructura o resistencia del edificio.

Por consiguiente, en relación a las obras ejecutadas en el interior de los departamentos propiedad de la actora situados en los pisos NUM004 , NUM005 y NUM006 , bastará con analizar si se cumplen o se cumplieron los mencionados requisitos pues no era precisa autorización alguna de la Comunidad para su ejecución.

II.- De acuerdo con el epígrafe número 5 de la mencionada escritura 'Se reconocen a favor de los titulares dominicales de los locales el derecho de poder destinar los mismos a cualquier tipo de actividad autorizada por las leyes, así como instalar en la zona correspondiente a su línea de fachada, toda clase de revestimientos, marquesinas y cajas nocturnas, por lo que respecta a los locales en planta baja, y rótulos, letreros o reclamos, por lo que respecta a todos ellos, siempre que lo permitan las Ordenanzas Municipales. Asimismo podrán colocar todos los elementos precisos para las instalaciones de aire acondicionado y calefacción en el local, así como extracción de humos, permitiendo el paso de conductos por los patios de edificio, así como el libre acceso para el posterior mantenimiento de los citados elementos'.

Esta disposición significa que quienes sean titulares de apartamentos destinados a su explotación comercial tienen reconocido el derecho a colocar los elementos que sean precisos referidos a aire acondicionado, calefacción y extracción de humos, y su paso por los patios del edificio, sin que tampoco para ello precisen de autorización expresa de la Comunidad, y en el bien entendido de que, en cualquier caso, tales actuaciones deberán ejecutarse conforme a las ordenanzas municipales y de acuerdo al principio general referido a la exigencia de causar la invasión o perjuicio mínimo al elemento común y a la regla contenida en el artículo 553-42 CcCat que tras reconocer a todos los propietarios el uso y disfrute de los elementos comunes, exigen que el mencionado uso se adecue al destino reseñado en los estatutos y al que resulte normal y conforme a su naturaleza, 'sense perjudicar l'interés de la comunitat'.

Se ha discutido en autos si era posible la asimilación a la condición de locales de los departamentos NUM004 , NUM005 y NUM006 de los que es propietaria la actora, y conforme a ello, si quedaba amparada su actuación con el mencionado precepto, cuestión que ha de resolverse en sentido afirmativo, pues además de que en la redacción de los estatutos se hace mención a locales situados en la planta baja y a los demás ('a todos ellos'), lo que permite pensar que la condición de local no quedaba limitada a los situados en la planta baja, es indudable que tales departamentos han venido funcionando como locales comerciales desde fecha no concretada pero en todo caso muy anterior a las obras que nos ocupan y que la actora acometió precisamente para adaptar los locales a la nueva normativa, en particular, a la que referida a la instalación eléctrica y a la accesibilidad.

III.- Conforme a los postulados generales expresados se impone a continuación analizar la diferente naturaleza de las obras ejecutadas y determinar si la actora actuó al amparo de la libertad de actuación que los estatutos le reconocen o si se extralimitó en su actuación, con infracción de las normas que rigen la comunidad de propietarios.

CUARTO.- Obras ejecutadas en el interior de las plantas NUM004 , NUM005 y NUM006

I.- Conforme a lo que resulta del informe pericial aportado con la demanda (doc. 4, f. 137) y confeccionado por el arquitecto Don. Julián , en las mencionadas plantas se efectuaron actuaciones en elementos estructurales para redistribución y remozado del núcleo de aseos e instalaciones, desglosando las intervenciones realizadas en cada una de las plantas mencionadas, dictamen posteriormente ampliado (doc. 2, f. 346), resultando, en resumen, de ambos informes que la reforma no había supuesto la disminución de la longitud y superficie de las paredes intervenidas sino el desplazamiento de aberturas que ya existían, conservándose la superficie de apoyo y el reparto de cargas, y que la existencia en las paredes intervenidas de un zuncho perimetral de hormigón armado actuaba como dintel de los posibles huecos existentes o que pudieran abrirse, sin necesidad de refuerzo suplementario.

En relación al cálculo justificativo, el mencionado perito revisó la memoria del arquitecto Sr. Sabino que dirigió la obra de reforma (doc. 3, f. 356) y estimó acreditada la solvencia y garantía de la intervención practicada.

La entidad actora aportó a los autos en trámite de audiencia previa, certificación del arquitecto de la obra D. Sabino , con fecha de 26 de julio de 2011 (doc. 4. f. 387), en la que concluye lo siguiente:

'Que las obras realizadas, por sus dimensiones, no afectan a la estructura del edificio'.

'Por tanto, las condiciones de solidez del edificio no han sido alteradas' .

II.- Frente a estas consideraciones se opone por el perito de la demandada D. Roman la omisión de un estudio de cálculo que avale esta falta de incidencia en la seguridad del edificio, y si bien es cierto que con el escrito de demanda no se adjuntó la memoria ni el certificado de solidez del arquitecto, es indudable que hay que estar a este certificado de solidez, emitido obviamente bajo la responsabilidad del arquitecto que lo suscribió y no desvirtuado por prueba en contrario, por lo que debemos dar por probada la fata de incidencia de tales obras en la seguridad del edificio.

En lo que hace referencia a la actuación con licencia municipal, es innegable que inicialmente tan solo se pidió licencia de obras menores y que este extremo fue negativamente valorado por el técnico municipal que efectuó el acta de inspección de fecha 20 de julio de 2010 (doc, 1, f. 206) al observar perforaciones en las paredes estructurales de los pisos NUM004 , NUM005 y NUM006 .

Sin embargo, hay que entender que el defecto debió ser subsanado toda vez que en el requerimiento efectuado en fecha 21 de enero de 2011 se omite toda referencia a las obras indicadas (doc. 3, f. 213), por lo que debemos concluir que obtuvieron la correspondiente licencia porque la solicitud (f. 389) no está expresamente denegada.

En consecuencia, si bien es innegable que la entidad actora inició las obras sin cumplir las exigencias establecidas en los estatutos porque todavía no había obtenido la licencia municipal, no parece razonable ni justificada la petición de demolición pretendida por la actora al haberse acreditado en este litigio que finalmente se obtuvo la licencia y que las obras efectuadas en el interior de los departamentos mencionados no perjudican la seguridad y estabilidad de la finca por lo que se cumplen en definitiva las exigencias estatutarias.

III.- Ahora bien, además de las obras del interior señaladas, la entidad actora procedió a aperturar y a reducir ventanas con salida al patio interior comunitario en todas las plantas de su propiedad, planta NUM004 (f. 146), planta NUM005 (f. 151), planta NUM006 (f. 156), lo que supone incidir sobre un elementos común que afecta a la configuración del patio y que no puede entenderse incluido en la facultad reconocida en los estatutos que tan solo permite reformas del interior que no debiliten la estructura pero que no incluye la actuación mencionada.

Procede de conformidad con lo expuesto, estimar el recurso en relación a las obras de interior de las plantas que puede considerase se ejecutaron de acuerdo a los estatutos y que podrán ser conservadas si son compatibles con la confirmación de la resolución de instancia en lo relativo a la actuación sobre el patio interior éste último ejecutado contraviniendo lo dispuesto en los estatutos y sin obtener la preceptiva licencia de la comunidad.

QUINTO.- Obra consistente en la colocación de un conducto vertical de ventilación de chapa metálica para renovación del aire que transcurre por el patio interior del inmueble

En el informe pericial aportado por la Comunidad de Propietarios se indicaba que gravaba 'en demasía a la comunidad, tanto por el impacto visual evidente, como por la servidumbre que representará dicha instalación cuando se accionen los motores que expulsen el aire de las tres plantas', ofreciendo soluciones alternativas tales como la toma individual e indicando asimismo que debería transcurrir, en lo posible, por el interior de los recintos que lo van a utilizar.

Admitido que, como hemos visto, los estatutos de la comunidad autorizan a los propietarios a colocar los elementos precisos para las instalaciones de aire acondicionado 'permitiendo el paso de conductos por los patios', parece incuestionable que asistía a la entidad demandante la facultad de instalar un sistema de ventilación a través del mencionado patio, sin precisar para ello del acuerdo expreso de la Comunidad, por lo que tan solo puede discutirse si esta instalación supone un uso normal y no perjudica el interés de la comunidad, en los términos antes indicados del artículo 553-42 CcCat

Según el informe pericial Don. Julián la solución adoptada mejora las condiciones de su funcionamiento respecto a las consolas de aire acondicionado instaladas en otros patios de la finca que evacuan directamente aire caliente y producen un ruido notable, así como que la alternativa de hacer transcurrir el conducto por el interior de las entidades de la actora presentaba la dificultad de tener que atravesar el forjado de la planta NUM011 , destinada a vivienda y perteneciente a un tercer propietario, y la solución mixta consistente en un recorrido interior con salida en la NUM006 planta incrementaría el número de codos o giros de salida, destacando que en todo caso la intervención a realizar afectará a elementos estructurales comunitarios verticales (muros) y horizontales (forjados).

La valoración conjunta de ambos peritajes ha de llevarnos a la conclusión de que la entidad actora podía efectuar esta instalación al amparo de lo dispuesto en los estatutos y sin que se haya probado que tal obra sea contraria y perjudique el interés de la comunidad y por tal razón no es exigible su sustitución por el sistema de conducción interior que exigiría atravesar muros y forjados e incrementaría el riesgo y el perjuicio a la Comunidad. Tampoco se aprecian razones para concluir que el impacto estético afectante al patio interior deba anteponerse al criterio de utilidad y necesidad de la mencionada conducción (f. 158 y 206).

SEXTO.- Instalación de plataforma de rejilla metálica en patio comunitario

Según el informe efectuado por el perito Don. Julián con la instalación de esta plataforma se consigue mayor facilidad para el mantenimiento periódico de la consola y no se reduce la superficie de ventilación del patio.

Sin embargo, en el mismo informe se indica que la plataforma en cuestión está situada un metro por debajo de la ventana de un vecino, y de las fotografías aportadas por el perito Sr. Roman (f. 242) resulta que esta instalación difiere del sistema menos invasivo seguido por los demás usuarios de consolas de aire acondicionado y pone en riesgo la seguridad de la vivienda reseñada al facilitar una intrusión en la misma dada la escasa distancia entre la plataforma y la ventana.

En consecuencia, debe mantenerse la decisión de la instancia en este punto.

SÉPTIMO.- Paso de nuevos montantes de electricidad por la caja de escalera del inmueble

No va a ser objeto de valoración la necesidad o conveniencia de esta obra desde el punto de vista de la reglamentación administrativa sino tan solo si la actuación llevada a cabo por la entidad actora se ajusta a la legislación reguladora de las comunidades de propietarios, y en tal sentido debemos partir de la propia manifestación y reconocimiento de la indicada parte de que no posee licencia municipal para su ejecución ni antes del inicio de la obra ni en el momento del juicio ni refiere haberla obtenido al plantear el recurso de apelación.

Por consiguiente, la parte actora no puede ampararse en los estatutos, que por lo demás no incluirían este supuesto, porque faltaría uno de los presupuestos esenciales cual es que la obra en cuestión hubiera obtenido la correspondiente licencia municipal.

Tampoco hay duda alguna de que la obra afecta a elementos comunes pues es evidente que atraviesa paramentos del edificio que han sido perforados sin consentimiento ni tan siquiera comunicación previa alguna a la Comunidad en clara contravención con lo dispuesto en el artículo 553-25 CcCat antes citado que para realizar obras en elementos comunes precisa del acuerdo de la Comunidad, en los porcentajes que especifica la norma en función de la actuación de que se trate.

Por consiguiente, es claro que la intervención de la actora al perforar los paramentos reseñados en la forma que resulta de los informes periciales (f. 151, 237-239) no pudo efectuarse sin haber obtenido previamente permiso de la Comunidad con la mayoría cualificada indicada.

OCTAVO.- Abuso de derecho. Valoración de la conducta de la Comunidad de Propietarios

I.- La entidad actora exponía en su demanda y ha reiterado en el recurso que la Comunidad demandada actuaba con abuso de derecho porque las obras no la perjudicaban y carecía de interés en que las cosas se repusieran a su estado anterior, mencionando que la Comunidad se mantuvo pasiva mientras se ejecutaron las obras y que actuó tan solo cuando la actora rechazó su pretensión indemnizatoria.

En relación a esta supuesta pasividad de la Comunidad, la totalidad de los vecinos del inmueble han manifestado que las quejas fueron continuas y la propia actora acompaña el burofax que le fue remitido el día 21 de julio de 2010 (doc. 5, f. 1287) y que pone de manifiesto la oposición de la Comunidad a la realización de las obras que desde entonces quedaron interrumpidas.

Por lo demás, la circunstancia de que ambas partes intentaran un acuerdo amistoso antes de acudir a la vía judicial, como así refleja el acta de la junta celebrada el día 31 de enero de 2011 (doc. 6, f. 130), y que la Comunidad pusiera un precio resarcitorio por las obras llevadas a cabo sin su autorización, no es prueba de una actuación maliciosa de esta última ni ha de interpretarse como una aceptación implícita de la obra, ni ciertamente puede ser utilizado en su contra para defender la permanencia de la mencionada obra.

II.- La doctrina del abuso de derecho tiene amparo en lo dispuesto en el artículo 7 del Código civil que en su apartado segundo señala que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, reconociendo el derecho a la indemnización y a la adopción de medidas que impidan su persistencia respecto de 'todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero'.

En aplicación de la expresada doctrina en el ámbito de las comunidades de propietarios la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 señala lo siguiente:

'La doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones:

a) La actuación de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no sólo viene expresamente amparada por la norma, sino que, además, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservación de la fachada del edificio respecto de alteraciones no autorizadas.

b) Dicha actuación, por lo demás, resulta coherente con los precedentes examinados (actos propios) en donde la comunidad sólo ha autorizado determinadas obras en determinados pisos del edificio (los pisos bajos) y no ha renunciado a las demandas interpuestas contra otros propietarios por alteración de la fachada'.

c) Se ha acreditado la mala fe de la parte demandada, al menos en su calificación de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorización procedió a la realización de las obras sin comunicación alguna a la junta de propietarios o a su presidente.

III.- El razonamiento reseñado es extrapolable al caso de autos pues partimos de una actuación de la demandante contraria a la ley al iniciar las obras sin el preceptivo permiso y que no ha logrado obtener con posterioridad, sin que se advine la razón por la cual, según pretende la actora, tales obras debieran ser convalidadas por la Comunidad simplemente porque ya se han ejecutado en una parte muy importante, pues ello equivaldría a otorgar carta de naturaleza a las actuaciones realizadas por la vía de los hechos y dar trato de favor a quienes actúan al margen de la ley frente a quienes solicitan los permisos y se arriesgan a que les sean denegados.

No es cierto que la Comunidad no obtenga beneficio alguno con la reposición y nos remitimos a las explicaciones efectuadas mas arriba al analizar cada una de las obras, y tampoco lo es que el perjuicio que se cause a la actora sea desproporcionado, pues esta Sala ha diferenciado entre las obras que podía ejecutar al amparo de los estatutos frente a aquellas otras en que precisaba de la autorización de la Comunidad y que la actora no solicitó.

Finalmente no puede apreciarse trato discriminatorio respecto de otros comuneros pues se alega por la recurrente que el propietario de piso NUM011 Sr. Higinio había efectuado obras que afectaban a una pared de carga, pero no aporta prueba de que así sea y en cualquier caso, de existir tal suceso, debió ser debidamente reparado pues ni la Comunidad de Propietarios ni ningún propietario han ejercitado acción alguna por esta posible actuación, por lo que no constituye precedente alguno para acreditar la existencia de distintas varas de medir el grado de tolerancia de la Comunidad.

NOVENO.- Conclusión

Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación en parte del recurso y con modificación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda y declarar la licitud de las obras realizadas en el interior de los pisos NUM004 , NUM005 y NUM006 propiedad de la actora, con exclusión de las modificaciones efectuadas en la pared de cierre del patio comunitario consistentes en alteración de las ventanas existentes, considerando asimismo conforme a los estatutos la instalación del conducto vertical de chapa en el patio común y desestimando la demanda en los demás extremos.

Asimismo y con igual modificación de la resolución de instancia procede estimar en parte la reconvención y condenar a la demandada reconvencional Josep SL a reponer a su estado anterior el patio comunitario en lo relativo a las modificaciones introducidas en las ventanas antes existentes (i) a eliminar la plataforma de soporte a la consola de aire acondicionado (ii) y a reponer a su estado anterior la escalera con supresión de la conducción eléctrica instalada en la misma (iii), manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos.

DÉCIMO.- Costas

La estimación en parte de la demanda y de la reconvención determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Josel SL contra la sentencia de 29 de noviembre de 2013 que modificamos en el sentido siguiente:

a) Estimamos en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Josel SL y declaramos la licitud de las obras realizadas en el interior de los pisos NUM004 , NUM005 y NUM006 propiedad de la actora, con exclusión de las modificaciones efectuadas en la pared de cierre del patio comunitario consistentes en alteración de las ventanas existentes, considerando asimismo conforme a los estatutos la instalación del conducto vertical de chapa en el patio común y desestimando la demanda en los demás extremos sin hacer condena en costas.

b) Estimamos en parte la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios y condenamos a la demandada reconvencional Josep SL a reponer a su estado anterior el patio comunitario en lo relativo a las modificaciones introducidas en las ventanas antes existentes (i) a eliminar la plataforma de soporte a la consola de aire acondicionado (ii) y a reponer a su estado anterior la escalera con supresión de la conducción eléctrica instalada en la misma (iii), manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos y sin hacer condena en costas.

La estimación en parte del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.