Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 754/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 754/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES

Procedimiento: nº 726/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 129 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a trece de abril de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante MAPFRE EMPRESAS, SA, NAUTICA ACTUAL UNIVERSAL, S.L., ZURICH Y EUROYATE 2000, S.L., representados por la Procuradora D. LLUIS MARIA ILLA ROMANS y JOAN ROS CORNELL y defendidos por la Letrado Dña. AURORA VIDAL SANZ Y EMILI MORAGAS FREIXA.

Ha sido parte apelada Sres. Lorenzo , ALLIANZ Y Moises , representados por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS Y ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER y defendidos por los Letrados Dña. MONTSERRAT VALLES FIOL, MARISOL SANCHEZ-HORNE ADAN Y ROBERT BRELL CRESPO.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Don. Moises y Lorenzo , contra MAPFRE EMPRESAS, SA EUROYATE 2000, S.L. ZURICH NAUTICA ACTUAL UNIVERSAL , S.L.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Moises contra 'NAÚTICA ACTUAL UNIVERSAL, SL' y su aseguradora 'ZURICH, SA', 'EUROYATE 2000, SL', y su aseguradora 'MAPFRE EMPRESAS', declaro haber lugar en parte a la misma y en su virtud condeno ambas a abonar solidariamente al demandante la cantidad de 10.492,41 € con el interés legalmente previsto con arreglo al fundamento de derecho decimotercero, que en el caso de las entidades aseguradoras será el previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980; cálculo de intereses que deberán computarse desde la fecha del siniestro, desde el 21/01/2005 hasta la fecha de la consignación o pago, y con la prevención del artículo 20.4.2º de dicha Ley 50/1980 e intereses procesales del art. 575 de la Lec hasta el límite de las respectivas pólizas.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMO la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de 'EUROYATE 2000, SL', declaro haber lugar a la misma, y en su virtud condeno a D. Moises a abonar a dicha demandante la cantidad de 1.697,46 € con el interés legalmente previsto con arreglo al fundamento de derecho decimotercero, y con imposición de las costas procesales a D. Moises .

ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Lorenzo , contra 'ZURICH, SA', declaro haber lugar en parte a la misma y en su virtud, condeno a ésta a abonar a D. Lorenzo la cantidad de 20.000 € más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980; cálculo de intereses que deberán computarse desde la fecha del siniestro, desde el 21/01/2005 hasta la fecha de la consignación o pago, y con la prevención del artículo 20.4.2º de dicha Ley 50/1980 e intereses procesales del art. 575 de la Lec hasta el límite de la póliza

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de 'ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, SA' y de 'CAPRICORNIO SOCIEDAD DE PESCA DEPORTIVA AÇOREANA, LDA' contra 'ZURICH, SA' y 'NAÚTICA ACTUAL UNIVERSAL, SL' declaro haber lugar en parte a la misma y en su virtud, condeno a éstas solidariamente con los límites pactados en la póliza, a abonar a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, SA' la cantidad de 26.902,25 €, debiendo abonar la aseguradora 'ZURICH', los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980; cálculo de intereses que deberán computarse desde la fecha del siniestro, desde el 21/01/2005 hasta la fecha de la consignación o pago, y con la prevención del artículo 20.4.2º de dicha Ley 50/1980 junto con los intereses procesales del art. 575 de la Lec ; y asimismo condeno solidariamente a 'ZURICH, SA' y 'NAÚTICA ACTUAL UNIVERSAL, SL' a abonar, con los límites pactados en la póliza, a 'CAPRICORNIO SOCIEDAD DE PESCA DEPORTIVA AÇOREANA, LDA' la cantidad de 3.000 € debiendo abonar la aseguradora 'ZURICH' los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980; cálculo de intereses que deberán computarse desde la fecha del siniestro, desde el 21/01/2005 hasta la fecha de la consignación o pago, y con la prevención del artículo 20.4.2º de dicha Ley 50/1980 junto con los intereses procesales del art. 575 de la Lec

Se imponen las costas a las partes demandadas.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de abril de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia resuelve las reclamaciones indemnizatorias planteadas por diversos perjudicados como consecuencia del incendio acaecido en la madrugada del 21 de enero de 2005 en las instalaciones de la entidad Naútica Actual Universal S.L., conocida en el tráfico mercantil por su acrónimo NAU,S.L. en la actualidad SERVINAU, cuyo objeto social era, además de la compraventa, arriendo y subarriendo de embarcaciones,'toda aquella actividad destinada a la conservación, mantenimiento, reparación, revisión y pupilaje de dichas embarcaciones y de sus motores, piezas, accesorios, recambios y complementos'.

En la fecha de los hechos la responsabilidad civil de la entidad NAU,S.L. estaba cubierta por Póliza de RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL, concertada con la Compañía Aseguradora Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros, cuya copia obra aportada a los folios 1312 y siguientes de los autos, figurando entre los riesgos cubiertos, 4011-N 'Daños producidos a consecuencia de incendio, explosión o agua OCURRIDOS DENTRO DEL RECINTO DE LA EMPRESA', (folio 1316), siendo dicha aseguradora codemandada en las reclamaciones formuladas por los diferentes perjudicados litigantes o su aseguradora en vía de subrogación por pago, art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.-Recurso de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,S.A.

Muestra su disconformidad con lo decidido en primera instancia la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.L., -habiendo sido declarado desierto el recurso respecto de la otra recurrente NÁUTICA UNIVERSAL S.L.-, y alega en primer lugar, frente a la responsabilidad declarada de NÁUTICA UNIVERSAL por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de depósito de la embarcación, error de hecho y de derecho por no apreciación de fuerza mayor que se dice debidamente acreditada en autos.

El recurso de NÁUTICA ACTUAL UNIVERSAL S.L. que figuraba también como apelante en el mismo recurso interpuesto por ZURICH, fue declarado desierto por Decreto firme de la Sra. Secretaria del Tribunal, de 5 de enero de 2016, al no haber acreditado el Procurador su representación procesal, de manera que el recurso queda circunscrito a la apelación de ZURICH.

Y esta circunstancia tiene su interés, porque la alegación que ahora realiza esta aseguradora constituye un hecho nuevo que no fue alegado en las respectivas contestaciones a la demanda realizadas por ella en los diferentes procedimientos acumulados, donde se oponía la prescripción de la acción; la intervención provocada; subsidiariamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que debía ser también llamada como demandada la mercantil con la cual se había contratado el servicio de seguridad de las instalaciones; y también subsidiariamente se alegaba pluspetición.

Luego de acuerdo con el art. 456 de la LEC , no puede ser admitido este motivo de apelación porque aunque el recurso de apelación supone una transferencia de plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, dicha transferencia no se produce de modo absoluto e incondicional, sino limitado a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

De manera que, si en la primera instancia esta aseguradora recurrente, no alegó la concurrencia de 'fuerza mayor' como causa exoneradora de su responsabilidad, no puede hacerlo ahora 'ex novo', pues ello viene vedado el precepto mencionado, del cual se desprende que los hechos y la causa de pedir o de oposición a lo que se pide, quedan inexorablemente fijados en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur), tal y como tiene declarado el TS al interpretar el art. 456, en sentencias de 3 de noviembre de 2009 , 27 de octubre de 2010 y 17 de febrero de 2011 , entre otras.

TERCERO.-Pero es más, si esta parte apelante ha venido solicitando, sin éxito, eso sí, la intervención provocada de la empresa con la cual la sociedad NAU,S.L. asegurada por ZURICH, había contratado la seguridad del recinto, invocando la responsabilidad de esa empresa en los hechos acaecidos y sus efectos; y también alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la encargada de la seguridad del establecimiento, lo cual también fue rechazado en primera instancia.

No puede ahora plantear esta apelante, en contradicción con su postura anterior, la supuesta fuerza mayor como argumento para sostener su absolución y en definitiva la desestimación a la demanda, cuando atribuye o pretende imputar la responsabilidad en el evento a una determinada persona o entidad, lo cual colisiona con el carácter de acontecimiento impuesto, no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna reprochable al obligado, cosa que resulta encontrada con la postura de esta recurrente al atribuir la culpabilidad en el incendio a la empresa del guarda de seguridad que vigilaba el recinto, evidenciando de este modo que no consideraba el hecho como imprevisible ni insuperable.

Y por si ello fuera poco, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantenida en reiteadas sentencias como las de 14 de junio de 2013 y la de 18 de diciembre de 2006 entre otras, viene a sostener la siguiente doctrina general sobre la concurrencia de los equisitos para la aplicación del art. 1.105 CC .

Dice la segunda de las sentencias citadas con referencias a la doctrina del propio tribunal:'...la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva ( Sentencias 28 de diciembre de 1.997 y 2 de marzo de 2.001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1.985 ; 11 de octubre de 1.991 ; 31 de julio de 1.996 ; 29 de diciembre de 1.998 ; 8 de noviembre de 1.999 ; 8 de febrero de 2.000 ; 10 de octubre de 2.002 ); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación- ( SS. 6 de mayo de 1.984 ; 2 de febrero de 1.989 ; 23 de junio de 1.990 ; 31 de julio de 1.996 ; 29 de julio de 1.998 ; 12 de julio de 2.000 ; 14 de marzo de 2.001 ; 23 de noviembre de 2.004 ; 11 de octubre de 2.005 ; 2 de febrero de 2.006 ), el cual sólo puede ser revisado en casación a través del error en la valoración de la prueba, aunque sí cabe plantear el recurso extraordinario para el control de la razonabilidad jurídica en relación con la calificación de imprevisibilidad o inevitabilidad ( SS. 22 de mayo de 1.978 ; 30 de diciembre de 1.991 ; 31 de enero y 3 de septiembre de 1.992 ; 28 de marzo de 1.994 ; 31 de marzo de 1.995 ; 24 de diciembre de 1.999 ), por cuanto se trata de conceptos jurídicos aunque indeterminados. También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido "a posteriori" de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1.999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1.960 , 28 de diciembre de 1.997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1.999 y 2 de marzo de 2.001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2.005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1.995 , 31 de mayo de 1.997 , 18 de abril de 2.000 , 23 de noviembre de 2.004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2.006). La 'fuerza mayor' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida - SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal.

En el caso examinado, la entidad codemandada NAU.S.L., asegurada por la recurrente, ofrecía un servicio de pupilaje, mantenimiento y conservación remunerado, de las embarcaciones depositadas en sus instalaciones, de forma que el incendio acaecido, aunque fuese provocado por personas desconocidas, viene a evidenciar un fallo en las medidas adoptadas para evitar interferencias o actos de terceros en las instalaciones de la empresa, que por lo que se ve ya venían produciéndose, lo cual motivó la contratación con una empresa de seguridad, que por lo que se ve resultó insuficiente para evitar el incendio, lo cual justifica la responsabilidad de la entidad que por razones de su negocio, tenía las embarcaciones dañadas en el recinto de sus instalaciones, percibiendo por ello la correspondiente contraprestación económica.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación de este motivo del recurso, sin olvidar que la relación de los codemandados NAU,S.L. y su aseguradora ZURICH, derivaba de un contrato de seguro cuya Póliza de Responsabilidad Civil General incluye entre los riesgos asegurados,' 4011-N . Daños producidos a consecuencia de incendio, explosión o agua ocurridos dentro del recinto de la empresa'; y no se acredita la limitación de dicha cobertura en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, lo cual revela la cobertura por el seguro de los daños producidos como consecuencia del siniestro, derivado del riesgo concreto del que resulta civilmente responsable la mercantil asegurada.

CUARTO.-El segundo motivo que se plantea de manera subsidiaria en el recurso, es el relativo a la improcedencia de la aplicación de los intereses de demora desde la fecha del siniestro, previstos en el art. 20 de la LEC , ya que según el recurso, han existido dudas razonables respecto a su responsabilidad civil en el incendio de autos.

Igualmente debe ser rechazado este argumento, porque las dificultades respecto a la identificación de las personas que pudieron provocar el incendio, no justifican el retraso en el pago de las indemnizaciones a los perjudicados por parte de la aseguradora, que merced a la naturaleza del seguro concertado con una entidad dedicada profesionalmente al pupilaje y mantenimiento de embarcaciones, debía indemnizar a los perjudicados por el siniestro que disponía de la correspondiente cobertura.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es bastante ilustrativa en esta materia, por ejemplo en la Sentencia de 20 de septiembre de 2011 , donde dice:'El criterio acogido por la Audiencia en la sentencia recurrida para no apreciar causa justificada es conforme con la jurisprudencia reiterada de esta Sala. Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3046) , esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala - STS 19 de junio 2008 ( RJ 2008, 4257) - que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario' y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura . No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005 ( RJ 2006 , 36) ; 3 de mayo de 2006 ( RJ 2006 , 4070) ; 20 de abril y 4 de junio 2009 ; 7 de enero ( RJ 2010, 154 ) y 23 de junio de 2010 ( RJ 2010 , 4904) ; 19 de mayo 2011 )'.

Y continuaba diciendo la Jurisprudencia del TS, en Sentencia de 11 de abril de 2011 :'En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010 ( RJ 2010, 6036) , RC n.º 694/2006 y STS de, RC n.º 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 1 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7303) , RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7599) , RC n.º 677/2007 ), sin perjuicio, comos se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En relación con esta argumentación, es preciso traer a colación la jurisprudencia ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 14 de junio de 2007 ( RJ 2007 , 3520) , 2 de julio de 2007 , 16 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 8115) , RC n.º 4267/2000 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 , 1 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011 ( RJ 2011, 1811) , RC n.º 2040/2006 )'.

De todo ello la Sala ha de extraer que la entidad aseguradora se ha constituido en mora, al no haber consignado en tiempo la cantidad que consideraba procedente en el plazo de tres meses a contar desde el siniestro, o dentro de los cuarenta días a partir de la declaración del siniestro sin que quepan excusas ni otros argumentos que no tienen en cuenta la Jurisprudencia mencionada.

QUINTO.-Sin embargo, sí que debe acogerse el recurso respecto a la denunciada improcedencia de aplicación de los intereses del art. 20 LCS a la indemnización correspondiente a la codemandante ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS,S.A. que ejercita la acción de repetición por subrogación, art. 43 LCS , al haber efectuado el pago a su asegurado, de la cantidad que reclama, pues es doctrina sentada por las Audiencias Provinciales la de que tiene derecho a los intereses moratorios el tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, pero no las compañías aseguradoras que accionan en virtud de lo dispuesto en el art. 43 de la LCS como subrogadas en las acciones y derechos de su asegurado, a quien ha abonado la correspondiente indemnización, al derivar su derecho de crédito de una relación contractual y no propiamente del evento dañoso y porque al percibir una cantidad superior, merced al devengo de dicho interés, a la que han satisfecho al perjudicado, se produciría a su favor un enriquecimiento injusto, tal y como entiende la AP de Barcelona, Secc. 13, en Sentencia de 15-11-2004 y otras muchas de diversas Audiencias; siendo además este criterio ratificado por el TS en Sentencia de 5-02-2009 .

SEXTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda formulada por ALLIANZ y CAPRICORNIO SOCIEDADE DE PESCA DESPORTIVA AÇOREANA, Lda, no procede hacer especial imposición, puesto que es parcialmente acogida la demanda, al desestimarse la petición de intereses de demora del art. 20 de la LEC que supondría un incremento muy notable del importe a indemnizar. Y ello de conformidad con el art. 394.1 de la LEC .

SÉPTIMO.-La parcial estimación de este recurso conlleva la no imposición de las costas de esta apelación respecto de ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, afectada por la parcial estimación de la apelación, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

OCTAVO.-Recurso de MAPFRE EMPRESAS y EUROYATE 2000, S.L.

En primer lugar esta parte codemandada y apelante alega que impugnan la sentencia en el mismo sentido en que lo hacen NAUTICA UNIVERSAL,S.L. y ZURICH y se adhieren al mismo, remitiéndose a los argumentos expuestos en su escrito de recurso.

Los razonamientos de la sentencia de este tribunal conducen a la desestimación del recurso en este extremo concreto, pues no se desvirtúan en el recurso los argumentos fácticos ni jurídicos en los que se basa la decisión adoptada.

A su vez añade que al tener esta empresa recurrente, junto con su aseguradora, un contrato cuya obligación principal no era la de ivernaje o depósito, sino el de mantenimiento y reparación de la embarcación, las consecuencias en cuanto al incumplimiento, al ser el depósito accesorio, no se les puede exigir igual prudencia y previsibilidad, argumento que podrá ser aceptable para sustentar el segundo motivo del recurso, pero no la revocación de la sentencia en los extremos que han sido analizados en el primero de los recursos.

NOVENO.-Añade esta impugnación que en la vista del juicio quedó acreditada la relación de depósito e ivernaje entre el Sr. Moises y SERVINAU o NAU,S.L., quedando excluido el vínculo contractual por el ivernaje y pupilaje de su embarcación entre el Sr. Moises y EUROYATE 2000, pues así se desprendería de las declaraciones de los Sres. Ricardo y del propio Sr. Moises en el acto de la vista.

No le falta razón a esta parte recurrente, pues si bien de la documental obrante en autos parecería desprenderse que la responsabilidad de EUROYATE 2000, S.L. ( y su aseguradora), era la propia y derivada del ivernaje y su responsabilidad no se agotaba en las meras tareas de mantenimiento y reparación, como entiende el órgano 'a quo', porque el ivernaje figuraba en la factura de 8-01-2005, aunque por remisión a la factura de ivernaje 134/2004; y continúa figurando la intervención de EUROYATE 2000,S.L. en el ivernaje hasta el 28-09-2005 aproximadamente, tanto en la 'Orden de Trabajo' de fecha 24-09-2014, fol 96, como en el 'Contrato de Pupilaje' obrante al folio 67, en el cual aparece como tomador el demandante Sr. Moises , aunque la firma que aparece en la Póliza es Don. Ricardo , encargado de mantenimiento de las embarcaciones en la empresa EUROYATE 2000.

Sin embargo el visionado del soporte informático de la vista ha desvelado sin fisuras que mientras el demandante Sr. Moises contrataba con EUROYATE 2000 el mantenimiento y reparación de su embarcación, no lo hacia así respecto del ivernaje y pupilaje de la misma, que contrataba con la codemandada NÁUTICA UNIVERSAL, también conocida por NAU S.L. o SERVINAU, ya que conociendo la falta de infraestructura de EUROYATE 2000 para proporcionar el servicio de amarre, pupilaje e ivernación, esto se contrataba por el Sr. Moises con la codemandada NÁUTICA UNIVERSAL, haciendo EUROYATE 2000 de simple intermediaria que cogía el barco y lo trasladaba de su amarre a las instalaciones de NÁUTICA UNIVERSAL y lo devolvía una vez ivernado, pero sin asumir responsabilidad alguna por la ivernación, el depósito o el pupilaje, que asumía directamente la empresa NÁUTICA UNIVERSAL, la cual tenía la embarcación en sus instalaciones.

Hecho este que era perfectamente conocido por el titular de la embarcación Sr. Moises , que sabía con quien contrataba el pupilaje e ivernaje, siendo por ello NÁUTICA UNIVERSAL la única responsable de los riesgos derivados del depósito constituido, ya que la intervención de EUROYATE 2000 se limitaba al mantenimiento y reparación de la embarcación 'GAROUCHE II', mientras que el ivernaje y pupilaje, y por tanto el depósito de la embarcación, lo contrataba con NÁUTICA UNIVERSAL, que era quien tenía el barco en sus instalaciones y allí estaba cuando se produjo el incendio que motivó los daños cuya indemnización se solicita.

La contratación relativa tanto al mantenimiento y reparación como al invernaje de dicha embarcación la realizaba el Sr. Moises a través de NÁUTICA UNIVERSAL, pero asumiendo esta las responsabilidades derivadas de su reparación y mantenimiento, por las cuales cobraba las correspondientes contraprestaciones, no así las obligaciones derivadas del depósito, pupilaje o ivernación, que asumía directamente NÁUTICA UNIVERSAL, la cual recibía el pago por sus servicios de la propia EUROYATES 2000, pero esta los repercutía al Sr. Moises sin efectuar recargo ni obtener beneficio alguno, al tratarse de una simple intermediaria que facilitaba el servicio de ivernaje de la embarcación de su cliente, pero sin interferir de ninguna manera en el servicio mismo, que era prestado y asumido de modo exclusivo por la codemandada NÁUTICA UNIVERSAL, la cual obtenía la pertinente contraprestación por el mismo, también de manea exclusiva.

Consecuencia de lo expuesto es la procedencia de la estimación de este recurso de apelación, al tratarse de un depósito voluntario, art.1763 CC , dada la similitud de la figura del pupilaje de la embarcación con la del depósito, imponiendo el art. 1766 CC al depositario la responsabilidad por la guarda y pérdida de la embarcación depositada conforme a lo dispuesto en el Título I del Libro IV del Código Civil, procediendo en definitiva la estimación del recurso de EUROYATES 2000 S.L. y MAPFRE EMPRESAS y la revocación de la sentencia en el extremo que condena solidariamente a estas demandadas conjuntamente con NÁUTICA ACTUAL UNIVERSAL y su aseguradora ZURICH, debiendo ser absueltas aquellas de toda pretensión y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

DÉCIMO.-La estimación del recurso con revocación de la sentencia de primera instancia en los extremos mencionados conlleva la desestimación de la demanda del Sr. Moises contra EUTOYATES 2000 y MAPFRE EMPRESAS y por ello la imposición a dicho demandante de la costas de la primera instancia correspondientes a dichos codemandados, de acuerdo con el art. 394.1 de la LEC .

Y la estimación del recurso de apelación de EROYATES 2000 y MAPFRE EMPRESAS, comporta la no especial imposición de las costas de su recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. JOAN ROS CORNELL en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia de 11 de mayo de 2015, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Figueres , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº726/2008 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el extremo que condena al pago de los intereses del art. 20 de la LCS , de la suma a indemnizar por dicha aseguradora a la aseguradora ALLIANZ que repite la suma indemnizada por ella a su cliente.

En su lugar, se condena al pago de los intereses legales de la cantidad concedida a ALLIANZ, desde la fecha de la interpelación judicial y los de demora procesal del art. 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación correspondientes a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y con imposición a la parte recurrente de las costas correspondientes a los codemandantes opuestos al recurso, Don. Moises y Lorenzo .

Así mismo estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. LLUIS MARÍA ILLA ROMANS en nombre y representación de EUROYATE 2000, S.L. y MAPFRE EMPRESAS, contra la referida Sentencia y absolvemos a dichos recurrentes de los pedimentos deducidos contra ellos por Dn. Moises , con imposición a dicho demandante de las costas de la primera instancia correspondientes a dichos demandados absueltos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.