Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 645/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 645/2015- AUTOS Nº 436/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 129/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

En la Ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 645/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 436/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Virtudes contra Don Luis Francisco , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha diecisiete de junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Josefa Hidalgo Osuna en nombre y representación de Dª. Virtudes contra Luis Francisco en los términos que han resultado. Y en consecuencia se modifica el régimen de visitas de la menor con su progenitor paterno quedando este como sigue: fines de semana alternos de sábado por la mañana a domingo por la tarde, en entregas y recogidas en el PEF de la ciudad de Granada. También con entregas y recogidas en el PEF, mitad de semana santa y navidad, así como una quincena en verano (la última de agosto) a desarrollar en el contexto de los abuelos paternos. Quedan autorizados tanto los abuelos maternos como paternos para efectuar dichas entregas y recogidas en el PEF siempre. Evidentemente esta restricción podrán llevarse a cabo una vez se levante si es que así sucede la medida cautelar penal de alejamiento que se ha impuesto al padre respecto de la menor y que tiene fundamento en otras consideraciones que valora el Juzgado de Instrucción y entre tanto los hechos sean enjuiciados; pues si recayera sentencia penal condenatoria debiera ser valorada la situación nuevamente y según los hechos probados de la sentencia penal. No procede imposición de costas' .

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, no formulando escrito alguno el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo para el 02-03-2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones, la que se dejó sin efecto por Providencia de 26-02-2016 por Abstenerse del conocimiento del presente rollo de apelación el Magistrado de esta Sección, Iltmo. Sr. D. José Manuel García Sánchez, y tras los trámites oportunos, por este Tribunal se dictó auto con fecha 29 de Marzo de 2016 , teniendo por abstenido a dicho Magistrado, formando Sala el Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda origen de estas actuaciones se inicia por doña Virtudes contra don Luis Francisco , solicitando la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 19.4.2010 que aprobaba el convenio regulador alcanzado por los esposos. Manifiesta que la menor Blanca pone reticencias a ir con el padre, desde hace tiempo pese a lo cual, la demandante le inducia a que respetara el régimen de visitas acordado, habiendo de acudir la hija al psicólogo. Solicita en el suplico de la demanda se acuerde el régimen de visitas acordado y se limite a la tarde de los sábados cada quince días supervisado por una persona; luego modifica el mismo y pide la suspensión del régimen de visitas en aplicación del art. 94 CC , , se autorice el traslado de la madre a Formentera, o se limiten las visitas en la forma que refiere. La hija de ambos, Blanca , nació el NUM000 .2005, de manera que tiene en la actualidad 11 años. Seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia el 17.6.2015 que modifica el régimen de visitas, que concreta en el contexto de los abuelos paternos fines de semana alternos de sábado por la mañana a domingo por la tarde con entrega en el PEF.

SEGUNDO.-Se recurre por quien fuera demandante que discrepa con el régimen de visitas y se remite al contenido de su escrito de demanda, en el que pedía, que se concretaba a que el padre pasara la tarde del sábado cada quince días o en su caso a un punto de encuentro. Entiende vulnerado el art. 94 C.C .

Dispone el precepto dicho, que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

La Sentencia TS (Sala Primera) de 26 noviembre 2015, Rec. 36/2015 , establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el padre demandado delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

En el caso presente, se recoge en la sentencia, la existencia de de una condena por falta de vejaciones contra la demandante, fechada el 13.2.2013 ; asimismo la existencia de orden de alejamiento de la hija en virtud de diligencias que instruye el juzgado de instrucción 5 de Granada, denuncias por no devolver a la hija en el tiempo acordado, y condena de 28.11.2013 por la que se le condena por falta de incumplimiento de deberes familiares; asimismo consta suspensión del régimen de visitas en virtud de resolución del juzgado de instrucción 5, prorrogada por Auto de 165.4.2015. Por último, la Sentencia del Juzgado de lo Penal 1, de 2.2.2016, condena al apelado actual como autor de dos delitos de malos tratos entre otras penas, a nueve meses de prisión y prohibición de acercarse a Blanca durante dos años por cada delito a menos de 200 metros o comunicarse con ella de algún modo e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

Respecto a que deba entenderse por interés del menor, la SAP Vitoria de 9.9, 2015, en relación al interés del menor en los casos de separación, nulidad o divorcio, pone de relieve, que dicha Sala ha recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 expresa que el examen del derecho comparado revela que se utilizan ' criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '.

Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , interpretó la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Recordar, que la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil .

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'.

Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad.

En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

La de 27.1.2015 de la Audiencia de Madrid, en la misma línea, establece, que ' El principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada supuesto familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto de visitas y estancias con los abuelos maternos.

TERCERO.-En relación al caso presente, y recordando la trascendencia de las medidas que se adopten, la edad de la hija, 11 años, y desde luego la conducta del padre, ha de analizarse el alcance del cumplimiento de los deberes hacia la hija, a través de su conducta, incumplidora de la obligación de alimentos,

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación .

El recurso, la recurrente pone de relieve que en el acto de la vista y en escrito de 3.9.2014 que le fue devuelto, atendiendo al interés de la menor, modificó sus pretensiones en atención a los hechos nuevos ocurridos, solicitando la suspensión del régimen de visitas al padre por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes, y se le autorizara a la demandante a trasladarse aFormentera donde desempeña su actividad laboral desde mediados del año 2013 y la hija vive con normalidad desde septiembre de 2014, cursando allí sus estudios. No obstante, la demanda está fechada en febrero de 2013 y no hace referencia a este hecho, siendo el suplico de la misma el que queda dicho.

Se pone de relieve el incumplimiento por el demandado de sus obligaciones, dejando de reintegrarla al hogar cuando había de hacerlo, no hacer frente al pago de la pensión de alimentos hacia la hija, la adicción al alcohol, malas relaciones con la familia política y el mismo hecho de que tenga suspendidas las visitas en diligencias penales en aplicación del art. 158 CC por el Juzgado de Instrucción num. 5 de Granada, y finalmente los informes técnicos obrantes. De otra parte, en orden a su vinculación con Formentera, la existencia de un contrato indefinido desde el 25.5.2013.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación .

El primer motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba, y al respecto, en primer lugar, hemos de tener en cuenta que en el recurso de apelación la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

La Sentencia Sección 13ª del 23 de octubre de 2015 Recurso: 652/2014 'La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas. Por último, en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, esta Sala ha mantenido reiteradamente (vid Sentencia de esta Sección 12 de fecha 30 junio de 2011, rollo 9/2010 ) en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, lo siguiente: ' En tal sentido, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte'.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos , inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia , y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

No se permite en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica. Esta posibilidad es una plasmación clara del principio 'rebus sic stantibus' que implica la adecuación en cada caso, de las medidas o efectos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de una familia, a las circunstancias existentes en un momento determinado. No solamente es necesario que se produzca una alteración sino que dicha alteración tenga cierta entidad, en términos de la LEC, sea sustancial; que dicha alteración sustancial sea posterior, es decir, constituya un hecho nuevo , pues de lo contrario se daría cabida a la revisión de la sentencia en contra del principio de cosa juzgada; que el hecho nuevo no se haya producido de forma voluntaria por la parte que solicita la modificación; que la alteración tenga carácter de permanencia en el tiempo y no constituya una simple alteración coyuntural o puntual y por último la prueba de la alteración que se invoca por la parte que pretende la modificación, siendo necesaria la aportación de los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse las medidas que se quieren modificar y la situación actual.

La situación actual se ve ratificada por la existencia de una sentencia penal, condenatoria para el apelado en el sentido que se ha recogido anteriormente, así mismo por el hecho acreditado de encontrarse las hijas escolarizadas y haciendo vida normal en Formentera.

El examen de la prueba total, pericial en primer lugar y desde luego la trascendencia de la sentencia a que se viene haciendo referencia, ilustran sobradamente en interés de la hija, la estimación del recurso.

CUARTO.-La estimación del recurso ha de llevar consigo la no imposición de las costas devengadas en el mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Josefa Hidalgo Osuna en nombre y representación de Doña Virtudes contra la sentencia de diecisiete de junio de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 436/2013 seguidos a instancias de Doña Virtudes contra Don Luis Francisco , de los que dimana el presente rollo y en los que igualmente ha sido parte el M. Fiscal, REVOCANDO la misma en el sentido de autorizar a la demandante a que fije su residencia en Formentera, dejando sin efecto cualquier régimen de comunicación o visitas del demandado hacia su hija, sin hacer condena en las costas de esta alzada, con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 064515, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.