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Última revisión
06/01/2017
Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3379/2015 de 07 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Junio de 2016
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 129/2016
Núm. Cendoj: 20069370032016100180
Núm. Ecli: ES:APSS:2016:553
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000811
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000811
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3379/2015
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 261/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Montserrat
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA
S E N T E N C I A Nº 129/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de junio de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 261/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -apelante-, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra Dª. Montserrat - apelado -, representada por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el Letrado D. PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3-7-15 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3-7-2015 , que contiene el siguiente FALLO:
'Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tames, en representación de Dña. Montserrat , frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de la operación de suscripción de aportaciones financieras subordinadas Eroski por la actora con la demandada, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la actora el importe total de la inversión en AFS Eroski, que asciende a 17.275 euros, debiendo a su vez la demandante devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos que haya percibido de los mismos durante la vigencia del contrato, con imposición a la entidad demandada de los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'
SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para deliberación y votación.
TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Fundamentos
Se aceptan los hechos probados y los razonamientos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.-El objeto de la presente resolución viene constituido por la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Montserrat declara la nulidad por error en el consentimiento de la operación de suscripción de aportaciones financieras subordinadas Eroski en 2004, con las consecuencias legales inherentes, de restitución recíproca de las prestaciones, alzándose frente a la misma la representación procesal de 'BBVA S.A.', solicitando se estime el recurso, revocando la Sentencia de instancia, y se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a BBVA de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte contraria; y, subsidiariamente, se revoque la Sentencia en el sentido de condenar, en todo caso, a BBVA a la restitución exclusivamente de lo recibido a título de atribución patrimonial y en virtud de contrato declarado nulo, es decir, las comisiones y gastos cobrados a la actora como consecuencia de la adquisición de las AFSE, pero no del importe de la inversión, sin imposición de costas de ninguna de las instancias a BBVA.
El recurso se basa en los siguientes motivos de apelación:
1º.- Errónea interpretación de 'la operación de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Eroski' declarada nula, que viene a ser la 'Orden de compra' suscrita entre la actora y BBVA, pues, por una parte, considera que en la relación jurídica representada por tal contrato, BBVA actuó como comisionista de Eroski, y, por otra, a la vista de los efectos restitutorios que se anudan a tal nulidad de la 'orden de compra' parece considerar a la misma como el propio contra de compra de las AFS Eroski.
2º.- La acción de nulidad (anulabilidad) por vicio en el consentimiento ha caducado por haber transcurrido en exceso el plazo de 4 años previsto para su ejercicio por el art. 1301 CC .
3º.- No concurre error con virtualidad anuladora del consentimiento, ya que ni uno sólo de los supuestos de hecho esenciales en los que basa la demanda es cierto, pues:
a) No cabe considerar que la demandante ostentar un perfil conservador.
b) BBVA ofreció una descripción completa de las características del producto, no incumpliendo de manera alguna sus obligaciones de información.
c) La realidad es que la actora conocía que tipo de producto eran las AFSE y sus características principales.
4º.- Infracción del art. 1303 CC , al condenar a BBVA a: (i) restituir lo que nunca recibió; y (ii) ser reintegrado en lo que nunca entregó a la actora.
La representación procesal de Dª Montserrat formula oposición en tiempo y forma manteniendo, la absoluta corrección de la resolución recurrida, negando la concurrencia de las excepciones opuestas de contrario, la corrección en la valoración de la prueba y el juicio valorativo de los hechos por parte de la Juzgadora de Instancia, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas. Y solicita se dicte Sentencia íntegramente desestimatoria del recurso, confirmando la dictada en la instancia, con expresa imposición de costas al recurrente.
SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, comenzando con el primero de los motivos de apelación, la parte apelante lo que viene a plantear es que la Juzgadora de Instancia incurre en error al no delimitar las relaciones jurídicas implicadas entorno a la adquisición de las AFSE, alegando que el único vínculo contractual que une a la entidad BBVA con la actora es la derivada de la orden de compra y que la nulidad de dicha orden de compra, que la parte apelante entiende es la declarada nula en la Sentencia de instancia, no puede conducir a los efectos restitutorios a los que BBVA ha sido condenada al ser los mismos propios de la compra de las AFSE, todo lo cual relaciona con la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en contestación a la demanda que reproduce en esta segunda instancia 'ad cautelam', para el caso de considerarse que la nulidad declarada abarca la de la propia adquisición/compra de las AFSE, reiterando que BBVA ni fue parte vendedora, ni emisora de los títulos, no recibió el precio de la inversión, limitándose su intervención en dicha operación a la de mero intermediario que recibe una comisión por la gestión.
Pues bien, la primera consideración que ha de hacerse necesariamente por exigirlo los alegatos de la recurrente, es que de la mera lectura del suplico de la demanda resulta que la petición de declaración de nulidad ó alternativamente, resolución contractual, se refiere a la compra ó suscripción por la Sra. Montserrat en el año 2004 de aportaciones financieras subordinadas Eroski por valor de 17.275 euros.
Concreción del objeto del petitum y causas de pedir de las acciones cumulativamente ejercitadas sobre lo que debe entenderse ninguna duda asistió a la aquí apelante, bastando con leer la contestación a la demanda para comprobar la defensa que perfectamente ejercita de las pretensiones deducidas en su contra por la demandante, y de hecho, al hacerlo, opone las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario con fundamento en no ser parte de la relación jurídica material ó de fondo, la ajeneidad de la relación contractual cuya nulidad ó resolución se insta.
Partiendo de ello, la parte apelante es conocedora del criterio que esta Sala viene sosteniendo al respecto de la cuestión que suscita en estos autos en idéntico sentido que en otros, y la respuesta que ha de ofrecerse es la misma en cuanto nada nuevo se aporta.
Así, si ciertamente el planteamiento general de la parte apelante de la existencia de relaciones jurídicas diversas es correcto, pudiendo distinguirse las siguientes relaciones: por una parte entre el BBVA y la parte actora derivada de la orden de compra (si bien no obra en autos no ofrece controversia que la compra de las AFSE en Litis fue vehiculizado a través de una orden de compra), las relaciones entre el BBVA y el emisor Eroski, y por otra parte el contrato de adquisición por la actora de las AFSE. Igualmente lo es que la relación de la actora y la demandada no puede interesadamente quedar desmembrada en supuestas relaciones independientes y no vinculadas, para deducir consecuencias independientes, ya que la orden de compra es resultado estricto de la voluntad contractual de adquisición de AFSE formada sobre la base de la oferta y/o intermediación de la entidad demandada.
En efecto, formada la voluntad de la demandante de compra de las AFSE según se alega en la demanda sin la información requerida legalmente ó con una información deficiente, la orden de compra se presenta como relación jurídica inexorablemente vinculada a la contratación de las AFSE, en el entendido que se genera por razón de la voluntad de compra de las aportaciones financieras subordinadas, sin la cual no se hubiera suscrito aquella orden de compra y cuya ejecución propicia la suscripción ó adquisición de las AFSE, y precisamente lo que se peticiona es la declaración de nulidad del contrato de suscripción las AFSE.
Y esto es lo que resuelve la Sentencia de instancia aquietándose a lo que ha constituído el objeto del pleito.
Por lo que no pueden aceptarse todas las elucubraciones jurídicas respecto al error de interpretación de la orden de compra y el alcance de los efectos restitutorios sobre una pretendida declaración de nulidad de la orden de compra.
Razonado lo precedente, la desestimación de la falta de legitimación pasiva opuesta por BBVA se impone desde el momento que la decisión de la Juez de Instancia se encuentra en absoluta sintonía con el criterio que viene manteniendo este Tribunal.
En efecto, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva en supuestos idénticos al de autos de suscripción de AFS con la sola intervención de la entidad bancaria colocadora (lo que resulta del folleto informativo de la emisión de AFSE emisión 2004, obrante en autos), pudiendo citarse a título meramente ejemplificativo, además de la Sentencia de 2-2-2015 14-4-2014 invocada en la resolución recurrida, las Sentencias de 14-4-2014 , 4-9-2014 , 19-12-2014 , 4-2-2015 , 31-3-2015 , 10-6-2015 , 30-6-2015 , 6-7-2015 , las Sentencias 27-7-2015 rec. Nº 3254/15 y rec. Nº 3246/15 , Sentencias de 30-9-2015 y 21-12-2015 y Sentencia 25-1-2016 .
Añadiremos que en algunos de los procedimientos en los que han recaído dichas resoluciones la entidad BBVA era asimismo parte apelante y sustentaba la falta de legitimación pasiva sobre la misma argumentación que ahora esgrime, habiéndose aquietado al pronunciamiento de esta Audiencia, y la respuesta en este caso no puede ser sino la misma en atención al resultado de lo actuado en las presentes actuaciones.
De las distintas relaciones jurídicas conformadas a través de una sola formación de voluntad en los términos que han quedado reseñados precedentemente, es sobre el contrato de adquisición por la actora de las AFSE sobre el que se cierne la excepción de falta de legitimación pasiva alegando que dicho contrato vincula a la actora en cuanto adquirente de las AFSE y a Eroski como emisor, habiéndose limitado BBVA a ser mera intermediaria cuya labor terminaba con la firma de la orden de compra ó mandato en virtud de la cual actuando por cuenta del inversor suscribía las AFSE.
Sin embargo este aspecto no puede compartirse al no estimarse acreditado que la actuación del BBVA en la suscripción de las AFSE se circunscribiera al cumplimiento de la orden de compra por parte del demandante y extramuros totalmente del marco de la relación contractual con Eroski, tal y como concluye la Juzgadora de Instancia.
No puede hacerse abstracción que la prestación de servicios de colocador tendente a captar clientes suscriptores de las AFSE a cambio de una comisión integra el objeto propio del mandato ó comisión mercantil, y que el mandato o comisión mercantil puede desempeñarse contratando en nombre propio o en el del comitente ( art. 245 C. de C.). Igualmente señalaremos en relación a los deberes legales de información que en el ámbito de la comisión mercantil el artículo 259 del Código de Comercio establece que el comisionista deberá observar lo establecido en las Leyes y Reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere confiado.
Y es desde esta perspectiva de la relación entre BBVA y Eroski que la demandada recurrente no justifica en debida forma su falta de legitimación pasiva, debiendo recordarse que la causa constitutiva de un hecho obstativo a la acción debe ser completamente acreditada y que tal prueba compete a la demandada, amén que la parte demandante que únicamente se ha relacionado con BBVA no conoce ni tiene porqué conocer las relaciones entre la demandada y Eroski.
Los datos fácticos con los que nos encontramos son que BBVA ostenta la condición de entidad colocadora de las AFSE objeto de suscripción percibiendo la demandada en contraprestación una comisión de colocación (hechos admitidos y en todo caso documentados en el folleto informativo aportado por 'Eroski S. Coop.'), por lo que puede inferirse que la oferta al demandante de las AFSE se encuadra en el marco de las obligaciones asumidas con Eroski, que en la suscripción de las AFSE litigiosas ninguna intervención tuvo la entidad emisora y sí solo BBVA, y que no consta que BBVA actuara en nombre de Eroski, por lo que la actuación de BBVA frente al cliente con ocasión de la contratación de las AFSE es la de quien actúa en nombre propio y no en nombre de Eroski como entidad emisora.
Si a ello se une que el error vicio del consentimiento invocado como causa de anulación contractual habría sido motivado por su actuación en relación a los deberes legales de información que le incumben en su actividad de intermediación en el mercado financiero y no por la actuación de Eroski Sociedad Cooperativa, la conclusión que debe alcanzarse es que la entidad demandada apelante se halla pasivamente legitimada para soportar la pretensión de nulidad de la suscripción de las AFSE que se dirige contra ella y consiguiente obligación restitutoria que dimana del art. 1303 CC de acogerse aquella, con independencia, en su caso, de posibles acciones entre BBVA y Eroski Sociedad Cooperativa derivados del contrato que medió entre ellas.
TERCERO.-Partiendo en los términos que han quedado expuestos que la entidad demandada apelante se halla pasivamente legitimada para soportar la pretensión de anulabilidad del contrato de adquisición ó compra de las AFSE que se dirige contra ella, se impone el rechazo de los argumentos de la recurrente a través de los cuales se sostiene la caducidad de la acción de anulación ALTERACION DE DETERMINOS DE DEBATEcon fundamento en el transcurso del plazo prevenido en el art. 1301 CC desde que se ejecutara la orden de compra, siendo que la decisión de la Juez de Instancia se encuentra en absoluta sintonía no ya con el que criterio que viene manteniendo este Tribunal sobre que el 'dies a quo' para el cómputo de la acción 'ex art. 1301 CC ' debe situarse en el momento en que la parte actora tuvo conocimiento del error invalidante del consentimiento, sino con el establecido por el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de 12-1-2015 .
En efecto, este Tribunal tiene establecido de forma reiterada en supuestos de acción de anulación contractual por vicios del consentimiento de productos idénticos ó similares al presente (a título meramente ejemplificativo, las Sentencias de 25 de Noviembre 2013 , 14 de Abril 2014 , 14 de Mayo de 2014 , 23 de Julio de 2014 , 24 de Octubre de 2014 , 20 y 30 de Abril 2015 , 10 y 30 de Junio 2015 , 6 y 27 de Julio 2015 , 30 de Septiembre de 2015 , 21 y 30 de Diciembre 2015 y 25 de Enero 2016 ) el 'dies a quo' para el cómputo de la acción 'ex art. 1301 CC ' debe situarse en el momento en que la parte actora tuvo conocimiento del error invalidante del consentimiento.
Y haciéndonos eco de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12-1-2015 , hemos venido a incidir en definitiva en que la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción y consiguiente irrelevancia jurídica de la consideración de la relación jurídica material ó de fondo 'inter partes' como de tracto sucesivo ó de tracto único a efectos de la apreciación de la excepción de caducidad de la acción.
En la resolución recurrida se invoca de forma expresa la precitada Sentencia del Alto Tribunal y transcribe el apartado 5 del FJ QUINTO, en la que se examina el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento ante las distintas posturas existentes en las Audiencias Provinciales, por lo que a fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias se da por reproducido.
Añadir que dicha doctrina ha sido ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-7-2015 , deviniendo en jurisprudencia, en un supuesto de compra de un bono Lehman Brothers Treasury Co, B.V. y en el que la Sentencia de la Audiencia Provincial, revocando la de instancia, aprecia caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento entendiendo que el contrato objeto de anulación se consumó con la adquisición del bono, argumentado el Alto Tribunal que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.
Y la ulterior Sentencia de 16-9-2015 , en relación a un producto estructurado, ha confirmado esta doctrina jurisprudencial, en el concreto aspecto del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de estas acciones.
Al respecto de las alegaciones esgrimidas en el recurso con invocación de la Sentencia nº 64/2015 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya pretendiendo fijar como fecha de inicio para el cómputo del plazo de caducidad desde la fecha de adquisición ó fechas cercanas, e incluso en el año 2008, fecha en que la demandante ya era titular de preferentes de BBVA, entiende el Tribunal que constituyen alegaciones nuevas no planteadas en la instancia, por lo que su planteamiento está proscrito en la alzada, por aplicación del artículo 456.1 de la LEC y del principio'apellatione nihil innoventur'. En todo caso, y sin perjuicio de lo que más adelante se argumenta, se señalará que no son proyectables al supuesto que nos ocupa los razonamientos en los que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya asienta la apreciación de la caducidad de la acción, por cuanto el supuesto contemplado en dicha resolución ninguna similitud guarda con el presente en cuanto a los elementos determinantes del error en que se fundamenta la acción de anulabilidad.
CUARTO.-Llegados a este punto, y previamente a entrar en el fondo del asunto, prima facie señalaremos que en la resolución recurrida se efectúa análisis sobre el alcance de los deberes de información de la entidad financiera en función de la normativa de aplicación a la fecha de suscripción de las AFS en Litis (2004) así como de la incidencia del incumplimiento de esos deberes para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato con arreglo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento, con cita de la Sentencia de 21-11-2012 , 29-10-2013 y 17-2- 2014. La exposición es correcta, compartiendo la Sala cuanto en aquélla se expone, dándolo por reproducido, no obstante vertebrando la parte apelante el recurso sobre la errónea apreciación de la prueba y consiguiente juicio valorativo acerca de la concurrencia de los requisitos del error como vicio del consentimiento con eficacia invalidante de la contratación, incidiendo en la exposición de la resolución de instancia, se estima adecuado comenzar efectuando una referencia a la normativa de aplicación e invocar la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el alcance de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas productos complejos y de riesgo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.
En cuanto a normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente está compuesta, por razones temporales, por la Ley 24/1988 de 28 de julio en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, llevada a cabo para incorporar la Directiva 2004/39/CE. Ley del Mercado de Valores actualmente derogada por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Dicho texto legal establecía en el artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado», «desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios» y «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados».
En desarrollo de estas previsiones legislativas, el
En cuanto a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el error como vicio de consentimiento, citaremos la Sentencia de 16-9-2015 en cuanto viene a compendiar las Sentencias que han consolidado la doctrina jurisprudencial en relación a la materia cuando de se trata productos financieros complejos y de riesgo, habiendo recaído además en un supuesto similar al presente en que se ejercitaba la acción de nulidad contractual por error vicio del consentimiento de una orden de compra de participaciones preferentes de Landbanski Island:
'QUINTO.- El error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil (EDL1889/1) y en la jurisprudencia dictada en esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ) (EDL1889/1). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil (EDL1889/1) no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
6.- En el caso enjuiciado, la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y no está sujeto a las limitaciones del recurso extraordinario por infracción procesal en la revisión de la valoración de la prueba) es fundamentalmente acertada. Por otra parte, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, más que relacionadas con la valoración de la prueba, estuvieron fundadas en una aplicación incorrecta de la carga de la prueba en relación a aquellos extremos sobre los que no existía prueba (si Bankinter había dado a la demandante más información sobre el producto que adquiría que la que aparecía en la orden de compra), que ya ha sido resuelta en el recurso extraordinario por infracción procesal, y en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala no considera correcta.
La información suministrada por Bankinter a la demandante es insuficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.
Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y num. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso, hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter.Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.
En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra prerredacta por Bankinter, que fue el documento que se presentó a firma a la demandante,era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza del producto adquirido, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes , los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza del producto (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre los riesgos del producto.
7.- En el caso objeto del recurso, la tesis de la Audiencia Provincial, que asume lo declarado sobre este particular por otra sentencia de otra sección de la Audiencia de Madrid, consiste en que « (n)o se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en Bankinter por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido ».
La afirmación no se considera correcta, puesto que una cosa es que Bankinter, cuando ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, no pudiera saber que el banco islandés iba a entrar en una situación de insolvencia, y otra diferente es que sí conocía que existía ese riesgo de insolvencia, puesto que se trataba de una inversión que no se encontraba cubierta por ningún fondo de garantía ni por la propia Bankinter, y que además la entidad de cuya solvencia dependía que la demandante no perdiera su inversión no se encontraba supervisada por la autoridad española.
Por su parte, la recurrida, Bankinter, afirma que no era preciso advertir del riesgo de crédito porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a toda relación jurídica que implique una prestación diferida. Tal tesis no puede admitirse. Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno.
Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.
8.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.
La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».
Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.
La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:
« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) »
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):
« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el
9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al
10.- Tampoco se considera correcta la afirmación de la sentencia de la Audiencia en el sentido de que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podía haber acudido a los datos que facilita la Comisión Nacional del Mercado de Valores para obtener la información adecuada sobre el instrumento financiero que contrataba.
Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Menos aún cuando se afirma que tal información podía haberla solicitado no ya a la empresa de inversión, sino a organismos públicos, cuya obligación (y capacidad) de informar a los particulares sobre los pormenores de sus concretas inversiones potenciales es, cuanto menos, dudosa.
11.- Bankinter cuestionó también el perfil inversor de la demandante (una señora jubilada que en el momento de la inversión tenía unos 76 años), puesto que había contratado otros productos de inversión de similares características en cuanto a riesgos.
No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Bankinter y que fue aceptado por la Audiencia. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.
12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.
QUINTO.-Pasando a analizar el fondo de la cuestión litigiosa consistente en determinar si, como concluye la Juez de instancia, ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual en relación con un elemento esencial del contrato o por el contrario, como mantiene la parte demandada, la parte actora tuvo cabal conocimiento tanto de las características como de los riesgos del producto financiero contratado, con carácter preliminar debe señalarse que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).
Por lo que como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.
Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.
Pues bien tras ponderar el conjunto probatorio y argumentos de las partes en sus respectivos escritos de alegaciones tanto en la instancia como en apelación, este Tribunal en la labor de supervisión de la razonabilidad del discurso valorativo de la prueba y el relato fáctico resultante, puede anticipar que la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia es correcta, sin que quepa apreciar error fáctico ni jurídico alguno en la Sentencia recurrida, sin que las objeciones que la parte apelante opone gocen de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.
Por exigirlo los argumentos de la recurrente se estima adecuado dejar sentadas desde este momento las siguientes consideraciones dando respuesta a algunas de las alegaciones base del recurso.
En el escrito de demanda no se alega que se suscribiera las AFSE en la creencia de que se trataba de un depósito bancario tradicional, coloquialmente conocido como plazo fijo, como tampoco se alega que se desconociera que se invertía en un producto de Eroski. El fundamento de la demanda acerca del error vicio del consentimiento contractual se asienta en que se suscriben las AFSF en la creencia por la Sra. Montserrat de que se trataba de un producto con un buen rendimiento, sin riesgo de pérdida de capital y disponibilidad inmediata, sin haber sido informada del riesgo de desvalorización del capital invertido y de su carácter perpetuo.
Y la Juzgadora de Instancia da respuesta a la pretensión de anulación contractual ejercitada en la demanda ateniéndose a la delimitación fáctica efectuada de forma clara en el referido escrito rector del proceso sobre el conocimiento equivocado en que consiste el error en relación causa-efecto a la información facilitada por la demandada, y a los términos de la oposición articulada por la demandada de haber facilitado información completa sobre las características del producto y capacidad y conocimientos de la demandante Sra. Montserrat , concluyendo tras la valoración conjunta del acervo probatorio practicado que la información proporcionada por la entidad bancaria y a la que se vincula por la actora causalmente el error vicio del consentimiento determinaron ciertamente el actuar errado, error esencial y que el mismo es excusable.
En efecto, basta la lectura de la resolución recurrida para advertir que la razón decisoria de la Sentencia de instancia viene constituída por concluir probado la Juez 'a quo' la falta de cumplimiento por BBVA de la obligación informativa que le incumbía con el alcance y precisión necesarios acerca de las características y riesgos reales del producto en atención al perfil de la demandante y que ello permite concluir la concurrencia del error vicio en el consentimiento alegada en la demanda y en la que se funda la pretensión de anulación contractual, el carácter perpetuo de la inversión y riesgo de falta de liquidez, así como su excusabilidad, teniendo en cuenta que el único conocimiento que tiene la demandante del producto se sustenta en la información facilitada por la entidad demandada legalmente obligada a ello y que el canon de diligencia exigible no determina una obligación de informarse por parte de la actora.
Por lo que no puede estimarse que en la resolución recurrida se haya incurrido en la equiparación del error con pretendidos defectos de información ni en falta de identificación del error, su esencialidad y excusabilidad, ni desde luego se hayan vulnerado las reglas sobre distribución de carga de la prueba de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Dicho ello, señalaremos que no ofrece duda que las AFS son un producto complejo y de riesgo en la medida que son aportaciones de recursos propios, es decir, entregas de dinero voluntario y a fondo perdido a la entidad emisora, disponiendo su regulación de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, de forma que no atribuye derecho de crédito para la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, y por ello la liquidez de las AFS, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad a partir del quinto año desde la fecha del desembolso, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza con el riesgo de liquidez y el riesgo de que su precio de cotización pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal).
La propia CNMV ha indicado sobre las participaciones preferentes, lo que es igualmente predicable de las aportaciones financieras subordinadas al respecto de su complejidad y riesgo, que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'
El Tribunal Supremo en Sentencia de 18-4-2013 en relación asimismo a las participaciones preferentes, ha dicho que «los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada ( se refería a una contratación previa a la transposición de la Directiva MiFID).
Igualmente ha de significarse como viene manteniendo de forma reiterada el Tribunal Supremo que si lo relevante para decidir si ha existido error vicio del consentimiento no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Presunción ésta que puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.
Asimismo tiene dicho el Tribunal Supremo que para conocer la naturaleza, características y riesgos de productos complejos y de riesgo como los que nos ocupan, se exige un conocimiento experto, conocimientos especializados, o al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.
Desde lo que antecede, se insiste por la recurrente en la experiencia inversora de la Sra. Montserrat , como lo hiciera en la instancia, sin embargo se obvia la respuesta razonada de la Juzgadora de Instancia al respecto y se elude cualquier argumentación crítica a tales razonamientos, limitándose la parte a una mera reproducción de las alegaciones efectuadas en la instancia, por lo que la Sala no puede sino respetar las consideraciones de la Juez 'a quo'.
No obstante ello, y a fin de agotar más si cabe el razonamiento, además de señalar que la prueba practicada no permite vislumbrar sobre la experiencia inversora de la Sra. Montserrat con carácter previo al año 2004, esto es, previamente a la suscripción de las AFSE, diremos la falta de toda virtualidad probatoria de un mero listado de fondos de inversión que la demandante tiene suscritos en el año 2014 (doc. nº 4 de la contestación), y cuyas concretas características la parte aquí apelante no ha tratado siquiera de acreditar.
En cuanto a las acciones, que son productos conocidos por el ciudadano medio sin necesidad de específicos conocimientos financieros y que no guardan similitud con la complejidad y riesgos de las AFS particularmente en cuanto a liquidez en el mercado (algo por lo demás ha sido declarado por la CMNV). No se hará abstracción tampoco que la cartera de valores de la Sra. Montserrat atendiendo al emisor (BBVA, Iberdrola, Mapfre y Telefónica) está integrada por valores que pueden calificarse de valores estrella, además de tradicionales por conocidas.
Y el hecho que fuera la propia Sra. Montserrat quien gestionara sus inversiones en renta variable, dando las órdenes de compra y venta, no le otorga el perfil de inversor experto en el mercado bursátil, máxime si tenemos en cuenta que de los extractos sobre operaciones de valores (doc. nº 6 de la contestación) tampoco puede estimarse nos encontremos ante un perfil inversor caracterizado por su dinamismo. La valoración que en tal sentido realiza la parte apelante se considera parcial e interesada, ya que si nos atenemos a los movimientos habidos en el lapso temporal de 2008 a 2013, es decir, en una período de cinco años, lo que resulta son cinco operaciones de venta, siendo el resto de operaciones compras, ampliaciones, canjes (recibidos ó entregados) y adjudicaciones, y ello sobre acciones de las mismas entidades, principalmente BBVA, por lo que más que ante operaciones de carácter especulativo lo que se revela es que nos encontramos ante una cartera de valores sin rotación y con vocación de permanencia, sin perjuicio obviamente de que la demandante como es legítimo buscara una rentabilidad de sus ahorros.
El único producto similar a las AFSE en Litis son las participaciones preferentes de BBVA suscrita en la propia entidad demandada, pero como concluye la Juez de Instancia no consta que dicha contratación fuera anterior a la suscripción de las AFSE, sin que la entidad demandada apelante haya desplegado actividad probatoria alguna para acreditar lo contrario. Pero es que aún en el caso que así fuera, en atención a las circunstancias subjetivas de la demandante (sin formación académica y dedicada durante su vida laboral a labores auxilio domiciliario, labores del propio hogar compaginándolas con labores de limpieza) y actividad bancaria-financiera en los términos que han quedado reseñados y desconociéndose todo lo relativa al proceso de contratación de dicho producto y si la Sra. Montserrat realmente fue informado de las características y riesgos del producto en cuestión, se estimarían plenamente trasladables al presente supuesto los razonamientos de la STS de 16-9-2015 más arriba citada cuando argumenta que '-la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.
Así como los de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12-1-2015 'el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.
En suma, por muy en cuenta que tomemos los argumentos de BBVA acerca del perfil inversor de la demandante, lo cierto es que de lo actuado no puede concluirse que nos encontremos ante una persona avezada en la contratación de productos financieros de gran complejidad ni ante un inversor experimentado y activo en inversiones arriesgadas, ni desde luego que reúna las características del inversor dinámico entendiendo por tal aquél que tiene como principal objetivo el crecimiento patrimonial para lo que admite una exposición significativa al riesgo, y por tanto inferir que tuviera conocimientos o medios suficientes para deducir las características y riesgos inherentes a las AFSF objeto del pleito, esto es, la facultad unilateral de Eroski para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años, la singularidad del mercado donde podían ser negociados y su eventual falta de liquidez, y la posible pérdida de capital.
Siendo incuestionable por tanto el desequilibrio o asimetría informativa en términos del Tribunal Supremo, ello determina para la entidad bancaria una exacervación de la observancia de una mayor diligencia a la hora de prestar la información necesaria y adecuada previamente a la suscripción del contrato, ya que la demandada, a través de sus empleados, es perfecta conocedora ó debe serlo de la propia complejidad del producto y sus riesgos asociados, debiendo recordarse cómo el Tribunal Supremo tiene dicho que las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Se alega por la recurrente que la testifical de la Sra. Eufrasia , quien fuera empleada de la entidad bancaria e interviniera con ocasión de la suscripción de las AFS en Litis, acredita el cumplimiento de dicha obligación de información, sin embargo recordaremos que dicha prueba se practicó ante la Juez de Instancia y ésta tuvo ocasión de poder percibir con inmediación dichas prueba, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, ya que en caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia ( SSTS de 21 de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas).
Y si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa, sin que la parte recurrente pueda pretender se otorgue preponderancia total y absoluta a la declaración de sus propios empleados efectos de tener por acreditado el cumplimiento de la obligación informativa, debiendo recordarse cómo el Tribunal Supremo en Sentencia de 12-1-2015 argumenta que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.
En todo caso añadiremos que en nuestra valoración consideramos que la declaración de Doña. Eufrasia no acredita el cumplimiento de la obligación informativa en los términos que son exigibles a la entidad financiera para que un cliente del perfil de la Sra. Montserrat pudiera formar su consentimiento con conocimiento de causa, por cuanto del conjunto de su declaración lo que cabe concluir es que no se advertía de forma clara y con el alcance debido de los riesgos reales asociados a las AFS, no pudiendo hacerse abstracción que en aquella época las AFS cotizaban al 100 % en el mercado secundario, esto es, era un producto fácilmente realizable y recuperable el total de lo invertido, por lo que la información de que era un producto perpetuo ó sin vencimiento, que se podía disponer en un mercado secundario y era el emisor el que disponía del capital, sin mención a momentos económicos peores y dificultades de venta en el referido mercado por falta de demanda de compra e incidencia en el valor de la inversión e incluso imposibilidad de venta, cuando este producto financiero compromete la recuperabilidad y disponibilidad del capital invertido, se presenta insuficiente. Es más, en cuanto a la integridad del capital, nada refiere Doña. Eufrasia .
La deficiencia de la información precontractual que sin duda se presenta relevante, no puede suplirse en virtud de la documentación ni precontractual ni contractual.
En cuanto a la documentación contractual nos encontramos con total ausencia probatoria, por cuanto ni siquiera se ha aportado a autor la orden de compra. Y en cuanto a la precontractual que según la testigo Doña. Eufrasia se entregaba a los clientes con ocasión de la firma de la orden de compra, consistente en el tríptico o resumen de folleto informativo (doc. nº 9 de la contestación correspondiente al remitido por 'Eroski S. Coop.' folios 198 a 200, que no el folleto informativo obrante a los folios 125 a 197), aún en la consideración de haberse verificado dicha entrega en el caso concreto, esta Sala tiene dicho de forma reiterada que la entrega dicho documento no exonera a la entidad bancaria del cumplimiento de sus obligaciones de información, máxime cuando de su mera lectura (no es necesaria su reproducción, remitiéndonos a la integridad de su contenido) resulta que se trata de un documento con contenido, términos y expresiones complejos y caracterizados por su tecnicidad, de los que no cabe predicar precisamente las cualidades de literosuficiencia o que se trate de documentos autoexplicativos para que personas con el perfil de la demandante pueda conocer el alcance de la inversión que está realizando y de los riesgos que comporta, si no van acompañadas de una explicación por parte de los empleados del banco con un lenguaje claro, sencillo y comprensible particularmente en los términos que han quedado reseñados con específica mención a los riesgos y su entidad en función de los escenarios posibles, y a momento económicos peores respecto a la situación existente cuando se ofertaron y comercializaron este tipo de productos, de forma que el cliente pudiera ser consciente de la existencia de un riesgo real de deshacer la inversión en el mercado secundario, circunstancias determinantes de dicho riesgo, e incluso imposibilidad de venta, y consiguientemente de la pérdida de valor de la inversión.
Recordaremos como antes se ha dejado reseñado que el Tribunal Supremo tiene declarado que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disposición, y fundamental asimismo que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. Y que no se cumple este requisito cuanto tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. Doctrina que es perfectamente trasladable al supuesto que nos ocupa.
Por todo lo cual, esta Sala ha de concluir, coincidiendo con la Juzgadora de Instancia, que la demandante no recibió en el tiempo y forma que era obligado por parte de la entidad demandada información objetiva, clara y suficiente sobre los verdaderos riesgos inherentes a la contratación de las AFSE, y que ello determinó la representación mental equivocada alegada en la demanda y en la que funda su pretensión de anulación contractual.
No se trata de error sobre un elemento aleatorio del contrato, en las expectativas o frustración de las expectativas por el cambio de las circunstancias del mercado, tampoco nos encontramos ante un error de apreciación subjetiva sin trascendencia a la estructural causal del contrato, sino que el error recae sobre una falsa presuposición de cualidades (in qualitate) o en las condiciones que principalmente dieron motivo a celebrar el contrato conforme al artículo 1266 del CC .
Asimismo en proyección de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo más arriba citada, la Sala ha de compartir los razonamientos de la Juzgadora de Instancia en cuanto a la concurrencia del requisito de excusabilidad, remitiéndonos en cuanto al perfil y circunstancias subjetivas de la demandante a lo ya argumentado.
En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo tiene establecido que lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, de forma que en caso incumplimiento del estándar de información por la parte demandada, como se concluye en este caso, comporta que el error de la demandante sea excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministró quien estaba legalmente obligado.
Y si bien es aspecto sobre el que nada se argumenta en el recurso, a efectos de a mayor abundamiento, igualmente señalaremos que la Sala ha de compartir los razonamientos de la Juzgadora de Instancia en cuanto a que nos encontremos ante un supuesto de transcurso de un prolongado lapso temporal o actos propios y una posible convalidación por la actuación de la demandante. Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que la demandante hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente hubieran realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación de los contratos, cosa que aquí no ocurre.
Como hemos señalado más arriba al tratar sobre la caducidad de la acción, en este caso los demandantes no tuvieron conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta el año 2013, por tanto que previamente a dicho momento recibieran los rendimientos del producto en forma y plazo no supone realización de ningún acto volitivo que suponga convalidación ó confirmación del contrato y decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, ya que en ese momento ó lapso temporal no tienen conocimiento del error. No consta siquiera que la entidad demandada en los extractos correspondientes hubiera informado de la pérdida de valor sufrida por las AFSE, por lo que la percepción de rendimientos no supone para el cliente sino que las AFSE están desplegando los efectos ofertados y esperados.
En esta línea, deberá significarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , mantiene la conclusión contraria a la confirmación no ya por la percepción de los rendimientos del producto de inversión, si no en un supuesto de enajenación del producto de inversión, en cuya adquisición aprecia la concurrencia del mismo vicio invalidante que en el aquí litigioso, negando que tal acto suponga una confirmación o convalidación del mismo, razonando la compatibilidad tanto de la petición de rescate del producto de inversión allí enjuiciado como la posterior solicitud de reintegro de su importe, con el ejercicio de la acción de nulidad. Lo cual no hace sino redundar en lo expuesto.
Así, razona el Alto Tribunal:
'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.
SEXTO.- En cuanto a la vulneración ó infracción del art. 1.303 CC al condenar a BBVA a la restitución de lo que nunca recibió y al obligarle a recibir lo que nunca entregó en relación a la compra o adquisición de AFSE, bastaría señalar que el rechazo de este motivo viene determinado por consecuencia directa de los razonamientos que han conllevado a la desestimación del primero de los motivos de apelación.
No obstante, señalaremos que la pretensión condena de restitución recíproca de las prestaciones no opera autónomamente en su razón jurídica a la que sirve de fundamento a la pretensión declarativa, ya que tiene como base necesaria o presupuesto la estimación de la pretensión declarativa, constituyendo el efecto restitutorio consecuencia 'ex lege' de acogerse la nulidad contractual. Cabe añadir que la obligación de restitución recíproca establecida en el art. 1.303 C.C en cuanto se deriva de la ley no necesita de petición expresa de la parte; basta con pedir la nulidad del contrato para de acogerse imponerla, de manera que el tribunal debe acordarla de oficio en virtud el principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia (entre otras, STS 9-11-1999 , 11-2-2003 , 22-11-05 , 6-10-06 , 4-12-2008 , 23-11-2011 y 1-10-2012 ).
Partiendo de lo anterior, no obstante el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente, como ha quedado expresado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución, la Sentencia de instancia emite pronunciamiento de fondo aquietándose a lo que ha constituído el objeto del pleito, y la declaración de nulidad contenida en el Fallo de la Sentencia y el alcance de los efectos restitutorios, lo es desde la perspectiva de la adquisición de las AFSE objeto de autos, esto es, del contrato de suscripción de las AFSE tal y como fuere solicitado en el suplico de la demanda.
Y habiéndose concluido, como lo ha sido, que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de suscripción de las AFSE, el pronunciamiento de restitución de prestaciones recíprocas en los términos del Fallo de la Sentencia, se presenta ajustada a derecho en cuanto no es sino aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC . Sin perjuicio ó quedando a salvo, como se ha reseñado más arriba, de lo que proceda en el marco de las relaciones contractuales de BBVA con la entidad emisora Eroski.
En este punto, y sobre la posible proyección al caso de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias del Pleno de 14-9-2014 y 12-1-2015 diremos que no ofrece duda.
Nos remitiremos a sendos Autos del Alto Tribunal de 15-7-2015 rec. 99/2015 y rec. 1272/2014, resolviendo el primero de ellos la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad aquí apelante contra sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita también acción de nulidad de contrato de adquisición de productos subordinados, y el segundo en el mismo sentido siendo la recurrente la entidad Caja Laboral Popular, también contra sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita también acción de nulidad de contrato de adquisición de productos subordinados. En ambos casos se esgrime como segundo motivo de casación la infracción del art. 1303 CC y el Tribunal Supremo, entre otros extremos, y en lo que aquí interesa concluye que las sentenciaS recurridas no se oponen a la jurisprudencia más reciente de la Sala 1ª ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por lo siguiente:
'Respecto del motivo segundo, en el que se alega la vulneración del art. 1303 CC porque BBVA no es parte del contrato de suscripción de las AFS de Eroski, siendo una mera intermediaria, porque tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso del banco islandés Landsbanki ( , de la entidad norteamericana Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing ( STS de 10 de septiembre de 2014, RC 2162/11) o de seguros de vida 'unit linked' ( (RCIP 2290/2012 , antes citada), entre otras, disponiéndose en la segunda de las resoluciones citadas que «(l)a actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida'...» y en la de 12 de enero de 2015 que «(l)a consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardiff. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.'.
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas de esta segunda instancia a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BBVA S.A.' frente a la Sentencia de fecha 3-7-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 261/2014, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3379 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.