Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 87/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0063873

Recurso de Apelación 87/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 474/2013

APELANTE:CEOS GESTION Y SERVICIOS S.A. GEOS GESTION Y SERVICIOS S.A.

PROCURADOR D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA

APELADO:OPROLER MADRID SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos sobre juicio ordinario 474/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una como Apelante-Demandante: Ceos Gestión y Servicios S.A., y de otra como Apelado-Demandado: Oproler Obras y Proyectos S.L.U.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 91 de Madrid, en fecha 17 de julio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CEOS, GESTION Y SERVICIOS S.A, CONTRA la también mercantil OPROLER OBRAS Y PROYECTOS S.L.U, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de 19.797,21 euros; cantidad que devengará el interés señalado en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 14 de marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-En el presente juicio ordinario, al que precedió un procedimiento monitorio, la parte actora Ceos Gestión y Servicios S.A., que ejecutó para la demandada diversas obras, reclama una cantidad adeudada por cada obra, así como la devolución de las retenciones practicadas, primeramente por cuantía de 22.201,18 euros, y ampliada posteriormente en otros 11.853,46 euros.

La sociedad demandada se opuso a la reclamación por diversas cuestiones que señalaremos respecto a cada obra o partida, recayendo sentencia que estimando parcialmente la demanda, condenó a la demandada al abono de 19.797,21 euros, más intereses; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte actora.

Las partes tenían suscrito un contrato de cláusulas o condiciones generales el 14 de octubre de 2011, al que se refiere el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Contrato para la división de bloques en centro comercial Puerto Venecia (Zaragoza)

Las partes habían celebrado un contrato de 27 de febrero de 2012 relativo a la albañilería, por un precio integro de 115.163,66 euros.

Respecto a esta obra, reclama la demandante el importe de dos facturas. Una, la número 360/2012 de fecha 30 de julio de 2012, por el concepto M.O. FAB. Bloque C/ Medios Auxiliares, por importe de 10.613,41 euros, más 1.910,41 euros de IVA, en total 12.523,83 euros, a la que se deduce 1.061,34 de retenciones, con un resultado final de 11.462,49 euros.

La segunda es la número 366/2012 de fecha 31 de agosto de 2012, por igual concepto, e importes de 25.230,51 euros, más 4541,49 euros de IVA, en total 29.772 euros y deducida una retención de 2.523,05 euros, un importe final de 27.248,95 euros.

La demandada negó que la obra contratada hubiera sufrido ampliaciones, y calculado su precio, más IVA, menos retenciones, suponía 124.376,75 euros. Como tenia abonados 100.305,32 euros, admitía un resto pendiente de 24.071,43 euros.

Como se puede apreciar, la diferencia en principio ascendería a 14.640,01 euros.

Aunque de la declaración testifical de Dña. Adriana , que fue empleada de la sociedad demandada, se desprende que en esta obra se realizaron algunos trabajos ampliatorios, así como que se incrementó el precio de un tajo, no es posible determinar la entidad de estas ampliaciones o incrementos y su valoración económica, como con pleno acierto entiende la sentencia impugnada.

Los correos electrónicos aportados por la actora, que fía a los mismos su carga probatoria, no resultan significativos. No se ha practicado una prueba pericial que ilustre acerca de las unidades de obra que se pudieran haber ejecutado fuera del contrato y su valoración económica, y ni siquiera las facturas reclamadas resultan expresivas de los conceptos o partidas que las integran, por lo que ante todas estas circunstancias nos parece correcto el criterio de la sentencia impugnada de no admitir como adeudada otra cantidad que la reconocida por la demandada de 24.071,43 euros.

Ahora bien, a esta cantidad de 24.071,43 euros la demandada le va a deducir, por vía de compensación, dos partidas. Una de ellas, por importe de 28.000 euros por limpieza de la obra.

Resulta acreditado por los documentos obrantes a los folios 540 y 541 y por la declaración testifical de D. Sabino que la Propiedad aplicó a la demandada una penalización por limpieza de la obra de 76.076 euros, en buena medida atribuible a la actora, por lo que la repercusión aplicada a la actora de 28.000 euros se considera ajustada, coincidiendo el Tribunal con el criterio del Juzgador 'a quo'.

La segunda partida a compensar es la de 5.880,22 euros por medios auxiliares contratados a favor de la demandante para colaborar en el ritmo adecuado de los trabajos, que igualmente consideramos justificado, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, dada la declaración testifical de Dña. Adriana en relación a los documentos aportados por la parte demandada.

La consecuencia, como establece la sentencia recurrida, es que por esta obra resultaría un crédito a favor de la demandada de 9.808,79 euros.

TERCERO.- Obras de construcción de un pabellón de la caza en Fuentelamora - Camarena (Toledo)

Para la ejecución de esta obra las partes firmaron tres contratos. El de fecha 31 de diciembre de 2011 afectaba a la mano de obra de albañilería, por un precio de 43.659,60 euros. El de fecha 30 de enero de 2012 a la cubierta, por un precio de 51.181,62 euros. Y el de fecha 31 de diciembre de 2011 al aislamiento perimetral de muros, por precio de 7.650,17 euros.

Respecto de este contrato, la parte actora reclama la cantidad de 3.730,43 euros como resto adeudado de la factura 359/2012 de fecha 30 de julio de 2012, por un total de 13.549,59 euros, y el pago total de la factura 401/2012 de fecha 30 de octubre de 2012 por 22.080,70 euros (19 892,52 euros, más 4.177,43 de IVA, en total 24.069,95 euros, menos 1989,25 euros de retención).

En cuanto a la deducción de 3.730,43 euros, como indica la sentencia recurrida, de las declaraciones testificales de D. Juan Ignacio y D. Alvaro se desprende que Hormigones Torrijos había realizado suministros para la obra a cargo de la actora por aquel importe, atendiendo la factura la demandada ante el incumplimiento de la actora.

Y por lo que afecta a la factura 401/2012, la demandada admite que se realizaron ampliaciones a la obra, pero mantiene que todas ellas ya se encuentran comprendidas en la factura liquidatoria 359/2012 de fecha 30 de julio de 2012 por importe de 13.549,59 euros.

Tampoco se acredita respecto a esta obra cuales fueron las ampliaciones efectuadas fuera de los contratos, su valoración, y si las mismas se comprenden o no en las facturas anteriores. Vuelve a fiar la actora la prueba a un conjunto de correos electrónicos, poco significativos, no contando el órgano judicial con una prueba pericial que le ilustre acerca de estos aspectos.

En conclusión, el criterio de la sentencia recurrida rechazando las partidas que se afirmaban adeudadas en relación a esta obra, se muestra acertado.

CUARTO.- Obra de división de bloques en Centro Comercial Faro del Guadiana (Badajoz)

El contrato celebrado entre las partes en fecha 26 de enero de 2012 tenía por objeto la fábrica bloque de hormigón, por un precio de 8.569,54 euros.

Lo que reclama la demandante es un resto de 1.200 euros deducido de la factura 307/2012 de fecha 30 de marzo de 2012 por un importe total de 6.372 euros.

La demandada justifica la retención dado que un trabajador de la actora había demandado a la propiedad por impago de salarios correspondientes a la obra.

Insiste machaconamente la actora en que el trabajador D. Darío había recibido un finiquito liberatorio de 1.000 euros, con compromiso de no continuar la reclamación, ignorando que la sentencia apelada solo ha admitido una compensación de 816,50 euros y que la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz de dos de septiembre de 2013 ya tiene en cuenta el pago de aquellos 1000 euros, no considerando tal pago como finiquito liberatorio de la relación laboral, por cuanto que en el mismo no figuraba como parte la sociedad que había contratado con el trabajador.

La referida sentencia tiene por acreditado la prestación de servicios por el trabajador con categoría profesional de oficial de primera por contrato de 13 de febrero de 2012 hasta el 30 de marzo de 2012 por finalización de contrato temporal, adeudándole Toledana de Construcciones 2011 S.L. 17 días trabajados en el mes de febrero y la mensualidad de marzo de 2012, mas la indemnización por fin de contrato temporal, deduciéndose los 1000 euros recibidos el 29 de junio de 2012. Por ello, se estima en parte la demanda, condenando a Toledana de Construcciones 2011 S.L. y Unibail Rodamco Proyecto Badajoz S.L. a abonar solidariamente al trabajador 846,07 euros, abarcando la responsabilidad de la segunda hasta el límite de 783,18 euros, pues la misma se extiende a los salarios reclamados pero no a la indemnización por fin de contrato, al carecer de naturaleza salarial.

QUINTO.-La cantidad reclamada por la obra de construcción de 79 viviendas en Valdebebas (443,51 euros) no fue objeto de controversia y no se discute en el recurso la cantidad de 28.778,99 euros adeudada por la demandada en concepto de retenciones.

Es por todo ello que la suma total adeudada por la demandada asciende a los 19.797,21 euros establecidos en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Plantea, por último, la apelante que la compensación judicial se debía haber formulado mediante reconvención y una infracción de los artículos 406 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo primero a significar es que el demandante no denunció la infracción procesal ahora alegada en el momento oportuno, a los efectos del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pro aun sin considerar lo anterior, la compensación, tanto judicial, legal como convencional, puede oponerse en el actual régimen procesal por vía de excepción, al contestar la demanda, sin necesidad de formular reconvención, aunque el demandante puede controvertir la compensación opuesta a través del trámite de la contestación a la reconvención ( artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 y 25 de febrero de 2015 , habiéndolo mantenido en el mismo sentido esta Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias de 31 de marzo de 2008 de la Sección decimocuarta , 28 de febrero de 2013 de la Sección duodécima , y 14 de mayo de 2013 de la Sección decimotercera , así como la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencias de 3 de diciembre de 2009 de la Sección decimonovena y 3 de diciembre de 2012 de la Sección primera.

SÉPTIMO.-Solo cabe añadir que disponiendo el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, el escrito de interposición del recurso de apelación cumple con todos estos requisitos.

OCTAVO.-Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

NOVENO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ceos Gestión y Servicios S.A. contra la sentencia que con fecha diecisiete de julio de dos mil catorce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número noventa y uno de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.