Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 93/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ANA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000093/2015
NIG: 3802342120140004150
Resolución:Sentencia 000129/2016
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000457/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Eulogio Jose Gregorio Gonzalez Gonzalez Maria De Los Angeles Patiño Beautell
Apelante Juana Alicia Pomares Vilaplana Gara Garcia Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 93/2015
Autos nº 457/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 457/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna , promovidos por D. Eulogio , representado
por la Procuradora Dª Ángeles Patiño Beautell, y asistido por el Letrado D, José Gregorio González González ,
contra Dª Juana , representada por la Procuradora Dª Gara García Hernández, y asistida por la Letrada Dª
Aicia Pomares Vilaplana, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 16 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Eulogio frente a Dña. Juana , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad del hijo común, Maximiliano , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye al padre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: -Martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas. En caso de que fuera día no lectivo, la madre tendrá al menor en su compañía desde las 10'00 hasta las 20'00 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 10'00 horas, si fuera día no lectivo) hasta el domingo a las 20'00 horas.

-El padre disfrutará de la compañía de su hijo en Semana Santa en los años pares, y la madre en los impares. Se entenderá por Semana Santa el tiempo comprendido entre el día siguiente a la finalización de las clases del niño, a las 17'00 horas, hasta el día anterior a su reinicio, a las 20'00 horas.

-El padre disfrutará de la compañía de su hijo en las vacaciones de Carnavales en los años impares, y la madre en los pares. Se entenderá por vacaciones de Carnavales el tiempo comprendido entre el día siguiente a la finalización de las clases del niño, a las 17'00 horas, hasta el día anterior a su reinicio, a las 20'00 horas.

-Las Navidades se dividirán en dos tramos: el primero, desde el día siguiente a la finalización de las clases del niño a las 17'00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17'00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el reinicio de las clases. El padre disfrutará de la compañía del menor en el primer tramo los años impares y la madre los pares.

El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el primer periodo tendrá al menor en su compañía de 15'00 a 20'00 horas.

-Vacaciones de verano: se entenderá por tales los meses de julio y agosto. En los años pares, corresponderá al padre el disfrute del mes de julio y a la madre el mes de agosto, y de forma inversa en los impares.

-Cada NUM000 , cumpleaños de Maximiliano , el progenitor en cuya compañía no se encuentre tendrá derecho a tenerlo de 16'00 a 18'00 horas.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio paterno, salvo en los casos en que la visita comienza a la salida del colegio, en los que la recogida se efectuará en el centro escolar.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán personalmente por la madre o por una persona de su confianza.

Ambos progenitores deberán permitir y facilitar el contacto telefónico del niño con el otro cuando aquél se encuentre en su compañía.

3.- La madre abonará a su hijo una pensión alimenticia de doscientos (200) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe el padre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por la madre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Será necesario consentimiento previo y fehaciente de ambos progenitores al gasto para la reclamación posterior de la mitad de su importe. El consentimiento no será necesario en caso de urgencia justificada y en los casos de gastos sanitarios que no vengan ocasionados por razones estéticas.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de guarda y custodia y, entre otras medidas, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 200 euros mensuales los alimentos del hijo menor de edad, se interpone por la referida parte recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba porque se afirma carece de ingresos suficientes para hacer frente a esta cantidad atendiendo a los gastos que soporta, y no siendo necesaria para el menor, e interesando su minoración a la de 100 euros mensuales.- Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducido el recurso interpuesto a la cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.- En lo que concierne a la menor, solo tener presente que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2003, y de la que no consta ninguna necesidad especial, por lo que se limitan a las propias y normales de cualquier menor de esa edad.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la parte apelante consta en autos que trabaja y que en el mes de julio de 2014 percibió 987,57 euros (folio 31 de autos).- Por lo que entiende a la parte apelada se encuentra desempleada con una prestación de 426 euros al mes, como se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada.- Desde estas premisas no puede prosperar la pretensión del recurrente; sin ignorar que ésta deba soportar también gastos como se denuncia en el recurso, debe tenerse presente que si bien el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores descansa sobre una doble variable, a saber, las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala comparte plenamente las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia al estimarse que la cantidad establecida, máxime valorando que el progenitor custodio se encuentra en situación de desempleo.- La cuantía solicitada por la recurrente, atendiendo a las circunstancias expuestas, no daría cobertura a las necesidades de los menor,es aún las habituales y cotidianas, y así responder al 'mínimo vital' que antes se ha expresado.- Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la parte demandada debe ser íntegramente desestimado confirmándose la resolución recurrida.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Juana , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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