Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 754/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000754/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 129

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001180/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado-apelante/s CATALUNYA BANC SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SILVIA HUERTA ÁLVAREZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA BADÍAS BASTIDA, y de otra como demandante- apelado Florencio y Ramona y dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y representado por el/la Procurador/a D/Dª SARA GIL FURIÓ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, con fecha 18 de junio de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Florencio y Dª. Caridad , representados por la Procuradora Dª. Sara Gil Furio, contra la mercantil 'Catalunya Banc, SA' (como sucesora de Caixa Catalunya), representado por la Procuradora Dª. Eva Mª Badías Bastida, debo declarar y declaro, que la entidad demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, con ocasión de la recomendación personalizada a la actora, de participaciones preferentes de 10 de noviembre de 2004, 20 de diciembre de 2007 y 9 de agosto de 2011 , así como de obligaciones subordinadas de fecha 9 de agosto de 2011, así como del canje por acciones, y por tanto condeno a la entidad demandada a que abone en concepto de indemnización, a favor de la demandante, la suma reclamada que resulte de minorar al importe contra ctual de 49.000.- euros, tanto el importe de las rentas recibidas durante la vigencia de los contra tos de los productos litigiosos por la actora (que deberá cuantificarse en ejecución de sentencia), así como el importe recibido por la venta de las acciones canjeadas (24.283,13.- euros), más el interés legal desde la interposición de la demanda; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 24 de febrero de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones procesales de los demandante, D. Florencio y Dª. Ramona , y de la demandada, Catalunya Banc S.A., se interponen recursos de apelación contra la sentencia de instancia al considerarla no ajustada a derecho, por lo que interesan su revocación y, por el contra rio, se dicte nueva sentencia de conformidad a sus respectivos escritos. La demandada solicita la revocación integra de la sentencia y que se le absuelva de la pretensión ejercitada, mientras que los demandantes interesan se declare que no procede minorar los réditos obtenidos de la cantidad invertida de 49.000 €, y que la demandada deberá indemnizarle en la cantidad de 24.716,87 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Los antecedentes procesales son los siguientes:

a) Los demandantes, Sr. Florencio y Sra. Ramona , ejercitan una acción indemnizatoria de daños y perjuicios contra Catalunya Banc S.A., solicitando se declare que por la demandada ha habido un incumplimiento de sus obligaciones pre contra ctuales y contra ctuales de diligencia, lealtad, información y transparencia, y que tales incumplimientos generaron un error acerca de la verdadera naturaleza de la operación suscrita y del posterior canje de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones, habiendo causado un daño que está cuantificado y que se le condene a indemnizarles en concepto de daños y perjuicios en el importe de 24.716,87 €, resultado de la diferencia entre la cantidad depositada en ambos productos (49.000 €) menos la recuperada como consecuencia del canje obligatorio realizado en fecha 20 de junio de 2013 (24.283,13 €), incrementada con el interés legal desde el 20 de junio de 2013, y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se entendiera que debe descontarse el importe recibido por ellos, a modo de cupón, a la cantidad inicialmente depositada se deberá añadir el interés legal del dinero desde que se materializó la orden de compra hasta el 20 de junio de 2013, (fecha del canje), y desde esa fecha hasta que se dicte sentencia el interés legal del importe de 24.716,87 € (cuantía efectivamente recuperada), y ello con expresa imposición de costas.

En relación con los hechos se destaca (i) que los demandantes compraron los siguientes productos financieros: 11 títulos de participaciones preferentes, serie A, por un nominal de 11.000 € efectuado el 10 de noviembre de 2004, 10 títulos de participaciones preferentes Serie A por un nominal de 10.000 € efectuado el 20 de diciembre de 2007, 10 títulos de participaciones preferentes Serie A por un nominal de 10.000 € y obligaciones subordinadas, Emisión 7ª, por un nominal de 18.000 € efectuado el 9 de agosto de 2011; (ii) que la entidad bancaria no tuvo en cuenta la clasificación del cliente ni evaluó la idoneidad y conveniencia de ofertar esos productos ni comprobó si los demandantes tenían conocimientos y experiencias para comprender los riesgos inherentes al producto; (iii) que por la demandada se realizó una comercialización masiva de los productos, aproximadamente 1.400 millones de euros, vendiéndolo a sus clientes como si fuera un producto financiero conservador, cuando realmente era un producto de alto riesgo y en absoluto recomendable para clientes de perfil conservador; (iv) que la Comisión Nacional del Mercado de Valores define las participaciones preferentes como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada... Se trata de un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido', y las obligaciones subordinadas como 'producto de renta fija privada y son valores emitidos por las empresas que reconocen una deuda para la entidad, en general con un plazo determinado, con una rentabilidad conocida de antemano o derivada de una formula anunciada, pero nunca negativa, en las que se prevé la devolución del 100% del principal del valor', y recomienda que 'antes de invertir en estos valores se debe tener muy claro que, en general, no siempre es posible venderlos de manera rápida y sin asumir perdidas en el capital invertido...'; (v) que los perfiles de los demandantes son conservadores, están vinculados con la demandada desde hace 30 años y nunca han contra tado un producto de inversión, estando limitada su actividad financiera a la suscripción de imposiciones a plazo fijo; (vi) en fecha 11 de junio de 2013 se publica en el BOE la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, que determina las condiciones de la recompra en efectivo de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en circulación, así como su posterior reinversión en acciones de nueva emisión de Catalunya Banc, y tras exponer el mecanismo de canje forzoso detalla los importes obtenidos en los canjes de participaciones preferentes y subordinadas, 10.319,16 € y 13.693,95 €, respectivamente, lo que le supuso una pérdida total de 24.716,87 €; (vii) se invoca la normativa en vigor en el momento de suscripción de las ordenes de compra y del derecho de información antes de la entrada en vigor de la MiFID y tras la entrada en vigor de la MiFID.

b) La demandada se opuso y alegó (i) a consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, se produjeron dos negocios jurídicos, uno, la recompra obligatoria o canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital en acciones no cotizadas de Catalunya Banc S.A., otro, la adquisición por el FROB de las acciones ordinarias, y desde el momento en que los demandantes vendieron las acciones ordinarias al FROB dejaron de ostentar la titularidad de las mismas, por lo que la aceptación del canje hace inviable la acción ejercitada; (ii) la contra tación se llevó a efecto siguiendo los requisitos formales en vigor, no existiendo infracción de la Ley del Mercado de Valores o de normativa sectorial, entregando a los demandantes el folleto informativo de la inversión y el tríptico resumen del folleto informativo por lo que los demandantes tenían conocimiento del producto y sus riesgos; (iii) que el canje obligatorio y la venta al FGD supone una confirmación de la inversión, como también lo es el cobro de intereses durante una década que no puede interpretarse como desconocimiento del producto contra tado; (iv) que debe aplicarse el principio 'favor contra ti' y la presunción 'iuris tantum' de asunción del contenido de la suscripción por su firma, (v) que Catalunya Banc ha cumplido todas sus obligaciones contra ctuales y legales, por lo que suplica se desestime la demanda.

c) La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró que la demandada había sido negligente en la comercialización de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y le condenó al pago del importe que resulte de deducir a 49.000 € (nominal de los títulos) el importe de 24.283,13 € (obtenido por la recompra del FGD) más el interés legal desde la interposición de la demanda; ambas representaciones interponen recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por cuestión de orden sistemático se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por Catalunya Banc S.A. al afectar al pronunciamiento principal, y seguidamente, en su caso, el interpuesto por los demandantes, Sr. Florencio y Sra. Ramona , al afectar a un pronunciamiento accesorio.

A.- Recurso interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

Se plantean los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Falta de requisitos para la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios: Ley 9/2012 de 14 de noviembre.

Se alega por la recurrente, tras exponer el proceso de reestructuración bancaria, que (i) el artículo 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , dispone '2. Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada', en consecuencia los demandantes no están legitimados activamente para ejercer la acción de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de valor de sus acciones en relación con el capital invertido. (ii) El artículo 4 de la citada ley dispone ' 1. Los procesos de reestructuración y resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas, cuotapartícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. b) Los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuotapartícipes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley'

Concluye que a consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE el 11 de junio del mismo año ( y de conformidad con lo previsto en los Reales Decretos-Ley nº 6/2013 y 21/2012, y la Ley 9/2012) se le impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deudas subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc S.A., y, por otro lado, de acuerdo con lo anterior, el Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc S.A., en el marco de las citadas acciones de gestión de instrumentos híbridos, y en particular, de la recompra obligatoria de las participaciones preferentes o deuda subordinada acordada en la resolución.

Existen, por tanto, dos negocios jurídicos distintos: (i) La recompra obligatoria o canje obligatorio en los instrumentos híbridos de capital en acciones no cotizadas de Catalunya Banc S.A., que implica el mandato legal de compra de las participaciones preferentes y la adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, de carácter obligatorio. (ii) El Fondo de Garantía de Depósitos formula una oferta de adquisición de las acciones ordinarias y su aceptación implica la transmisión de las acciones de Catalunya Banc S.A. al FGD que adquiere las acciones y las paga a los interesados, con una quita públicada en la resolución del FROB.

Alega la recurrente que cuando los demandantes decidieron vender las acciones ordinarias al FGD dejaron de ser titular en las mismas, por lo que la enajenación de la cosa objeto del contra to implica una pérdida dolosa o cuanto menos culposa y hace inviable la acción ejercitada.

Sobre este motivo que se fundamenta en la falta de acción o falta de legitimación activa ad causam se ha pronunciado este tribunal y todas las secciones de la Audiencia Provincial de Valencia, citando al efecto las sentencias de 30 octubre 2014 (rollo de apelación 363/2014 ) y de 23 enero 2015 (rollo de apelación 514/2014) de esta Sección , que a su vez remiten a la sentencia de 23 enero 2014 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en el siguiente sentido:

TERCERO.-Respecto a la actuación contra ria a la buena fe, actos propios y confirmació ntácita, vemos que se sustenta en la decisión de la demandante de aceptar el canje de las preferentes por acciones y su posterior venta al FGD, sin embargo de dicha mera circunstancia no puede concluirse el efecto pretendido. Es más, la demandante aceptó dicho canje de modo forzoso ante la posibilidad de pérdida de su previa inversión y no se ha probado que se llevase a cabo la posterior venta de las acciones canjeadas al FGD. Igualmente no puede desconocerse que la nulidad de la inicial suscripción de participaciones preferentes arrasta la nulidad de su posterior canje como efecto irremediable de aquella nulidad. En todo caso respecto a la percepción de algunas cantidades no puede eludirse que se ha acreditado la creencia de la demandante de que estaba suscribiendo un producto de ahorro normal y seguro, cuyos rendimientos percibía, máxime la errónea información que se le facilitó por la empleada Sra. Blanca que reconoce en su declaración que creía que estaba vendiendo renta fija.

Respecto a los pertendidos efectos del canje subsanatorio de la previa nulidad concurrente citar la SAP Valencia, sec. 9ª, S 23-1-2014, nº 20/2014, rec. 875/2013 , Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo (EDJ 2014/46198) sobre una caso similar dice:

'SEXTO.- El último motivo de recurso de apelación invoca la novación extintiva del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes al haberse aceptado la oferta de recompra y adquisición de accionesde marzo de 2012 y por ende haber operado una resolución del contra to por mutuo acuerdo, resultando, por consiguiente, inviable la acción de nulidad instada, citando diversas sentencias de esta Sala, por quedar con tal conducta sanado tácitamente el error en su caso en el contra to de las participaciones preferentes.

El argumento de la parte apelante no puede ser estimado. Es obvio y evidente que no fue la demandante quien pido el 'canje'de participaciones preferentes por acciones, pues la propia recurrente es quien afirma haberse visto obligada a tal operación por las reformas en la regulación bancaria (página 15 del recurso) y por ende al dirigirse expresamente a una clase especifica y determinada de clientes del Banco (los titulares de participaciones preferentes) nos en contra mos como ya hemos resuelto en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) ante una 'recomendación personalizada' conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Con independencia de que en el documento aportado no se menciona a las 'participaciones preferentes', la operación se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las preferentes(aunque no se dice) y la suscripción de las acciones.

Resulta también acreditado el absoluto desconocimiento de la demandante al significado de tal negocio jurídico, muestra evidente de ellos es que incluso esta operación Bancaja la tilda para dicha persona de no conveniente en el test efectuado ad hoc, y el propio Director de la Sucursal, testigo en el juicio, contestó no dar explicación a tal operación con la actora.

Por ello no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta de la compra de acciones, reside en la tenencia de las preferentesy si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha aleccionado el Tribunal Supremo en las sentencias de 22/12/2009 y 17/6/2010 y acarrea igual efecto de nulidad .

Las citas de la parte apelante a sentencias de esta Sala tampoco son pertinentes. Los supuestos citados en esas diversas sentencias, enjuician productos financieros completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles) y en el presente caso, no es que el contra to de adquisición de participaciones preferentesse haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto de mutuo acuerdo, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil EDL 1889/1, pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las preferentesy además la entidad demandada conocía por el resultado del test no solo su inconveniencia sino su falta de entendimiento por la demandante. '

Procede desestimar el motivo.

b) Error en la valoración de los hechos: Falta de relación contra ctual de asesoramiento.

Se alega, con cita de una sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, que la indemnización de perjuicios por el valor que pueden tener las acciones en relación con el capital invertido en la deuda subordinada está excluido por disposición legal. El artículo 49.2 de la Ley 9/2012 lo excluye, y al tratarse de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados por la restructuración bancaria, no pueden ser objeto de reclamación ni a la entidad ni al FROB. Que entre las partes no existía un contra to de asesoramiento en la inversión sino una mera ejecución de una orden de compra de un producto determinado, por lo que no es exigible responsabilidad alguna por una supuesta falta de información y, en todo caso, la vulneración de la normativa sectorial relativo al deber de información no puede comportar por sí sola la exigencia de responsabilidad cuando no concurran los requisitos para la procedencia de la indemnización reclamada.

Con independencia de que este tribunal, tras revisar el procedimiento, llega a la misma conclusión que el jugador de instancia en sus fundamentos del derecho tercero y cuarto, considera que sí se prestó un servicio de asesoramiento al demandante de conformidad con el artículo 4.4 de la Directiva 2004/38/CE que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE establece que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución, destinada al publico.' Del examen de las actuaciones se desprende que el producto fue ofrecido por la demandada y ésta debería haber comprobado que el cliente podía o no conocer el contenido de características del producto y si era idóneo para la situación financiera y económica del cliente mediante un análisis de aquella situación. No acredita el cumplimiento de los deberes de información pese a su alegación al no aportar los test que la normativa Mifid exige para las inversiones de minorista en productos financieros complejos.

En las sentencias dictadas por este tribunal, ya reseñadas, se analiza el deber de información en los siguientes términos:

CUARTO.-Respecto al error en la valoración la prueba sobre la existencia de error por entrega de la documentación exigida, se rechaza dicha alegación, toda vez que consta perfectamente acreditado que a la demandante no se le informó en absoluto del tipo de producto que se le vendía. Así se desprende de la declaración de la antes citada empleada, que reconoce que la demandante n o tenía perfil agresivo, que tenía un plazo fijo y que a su vencimiento al preguntar por algún producto que le diese más rendimiento le ofrecieron las participaciones preferentes pero sin informarle de los riesgos de dicho producto.

No puede desconocerse que en el momento de efectuarse la venta, el 23-2-2011 ya se había llevado a cabo la trasposición de la Directiva MiFID al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 , y se exigía que la demandante fuese debidamente informada del producto financiero que contra taba y de los concretos riesgos que llevaba asociados realizando un test de conveniencia, que no consta que se le efectuase. Es más, habida cuenta de que es la entidad bancaria la aque al preguntar la demandante sobre algún producto más rentable le ofrece y recomienda las preferentes, su conducta se asimila a la de asesoramiento financiero, por lo que también le debió realizar el test de conveniencia, lo que no se hizo. Consta incluso en autos que la información fue tan errónea que en la orden de compra la entidad bancaria hace constar 'la orden se cursará en AIAF mercado de renta fija'. Por último la mera entrega de un folleto extenso, complejo y difícil de comprender no puede subsanar el incumplimiento de los deberes que le incumbían. En este sentido citar la STS Sala 1ª, S 8-7-2014, nº 387/2014, rec. 1256/2012 ,Pte: Seijas Quintana, José Antonio (EDJ 2014/106255):

'La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 EDL 2007/212884 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 EDL 2008/4324 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contra tación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS num. 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 EDJ 2013/70366 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contra to de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento .

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contra to de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC EDL 1889/1 , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 EDL 2008/4324 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contra ta y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contra tación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contra tar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ) EDJ 2013/69039 , conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 EDJ 2014/8696 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 EDL 2008/4324 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 EDL 2008/4324

c) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.

Se alega por la recurrente que las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa bancaria imperante y que las emisiones se realizaron mediante los folletos debidamente inscritos en la CNMV y que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la de 23 de julio de 2011, '... el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia, no mereciendo tal calificativo y que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contra tantes que implica que cada una deberá informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales y relevantes para ella en los casos en que tal información sea fácilmente accesible'. Cita también diversas sentencias de Audiencias Provinciales relativas al error, ninguna de ellas referidas a la suscripción de productos financieros complejos y al cumplimiento del deber de información de conformidad con la normativa Mifid.

Nos remitimos a lo expuesto en el anterior motivo sobre el incumplimiento del deber de información, articulo 79 LMV y RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios ( aplicable hasta la promulgación de la Ley 47/2007) y artículos 78 bis y 79 bis de la Ley 47/2007 de Mercado de Valores (aplicable desde el 21 de diciembre de 2007), y a la jurisprudencia sobre la materia, especialmente la reciente sentencia del TS, Sala Primera de 25 de febrero de 2016 .

d) Del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera.

Se alega con cita de una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona que la suscripción de participaciones preferentes no es una inversión a riesgo y que la entidad financiera no actúa como servicio de inversión, sino como contra parte por lo que no es aplicable el Decreto 629/1993 de la Ley del Mercado de Valores. Además, con cita del artículo 6.3 del CC que los actos contra rios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contra vención, por lo que la norma que introduce el deber legal de información del artículo 7 de la Ley del Mercado de Valores no estableció como consecuencia de su incumplimiento la nulidad del contra to de adquisición de un producto financiero, por el contra rio, si dispuso un efecto de orden administrativo para el caso de contra vención.

El motivo se desestima, no sólo porque el criterio de la sentencia que se cita no es compartida por este tribunal ni por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del 25 febrero 2016 , también sobre nulidad en la suscripción de participaciones preferentes y subordinadas de Cataluña Banc SA, por lo que constituye un criterio jurisprudencial, en el sentido de declarar la nulidad radical de la suscripción por error el consentimiento al infringir el deber de información que impone la Ley del Mercado de Valores y Directivas comunitarias referenciadas en las distintas resoluciones que se inserta.

e) Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tacita de la inversión y de los actos propios.

Con fundamento de nuevo en la supuesta falta de acción o de legitimación activa por la venta de las acciones se articula este motivo cuyo fundamento es que la acción de anulación queda extinguida desde el momento en que el contra to se confirma, artículo 1309 CC , y prueba de esa confirmación es la aceptación de las liquidaciones derivadas de los productos durante más de cuatro años, la no formulación de quejas por la deficiente información y la venta de las acciones de Cataluña Banc al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se desestima pues todas esas cuestiones han sido ya planteadas en este y en la mayor parte de los recursos interpuestos por Cataluña Banc S.A., por lo que nos remitimos a la totalidad de los fundamentos de la sentencia nº 102/2016 de 25 febrero de la Sala primera del Tribunal Supremo que declara la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes y subordinadas siendo parte Catalunya Banc S.A. por lo que su doctrina resulta plenamente aplicable al caso enjuiciado.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso interpuesto por Catalunya Banc.

B.- Recurso interpuesto por D. Florencio y Dª. Ramona .

La sentencia de instancia, fundamento jurídico sexto, desarrolla los efectos de la nulidad y dispone lo siguiente: ' es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de capital invertido de forma inicial (49.000 €); minoradas por las rentas recibidas durante la vigencia de los contra tos de los productos litigiosos por los actores (debiera cuantificarse en ejecución de sentencia), así como ignorado por el importe recibido por la venta de las acciones canjeadas (24.283,13 €), y ello sin que pueda exceder de la cuantía de 24.716,87 €.

En materia de intereses, dado que en el presente supuesto se ha producido la venta de las acciones, de tal forma que no cabe su restitución a la parte demanda, siendo el momento de la venta que tuvo por conveniente la parte actora, procede la fijación de intereses respecto a la cuantía, desde la interposición de la demanda, ya que debe compensarse el hecho de la referida imposibilidad de entrega de las acciones, que produce un perjuicio a la parte demandada'.

El recurso interpuesto interesa se declare que no procede minorar los réditos obtenidos de la cantidad invertida de 49.000 €, y en consecuencia la entidad demandada debe indemnizar en la cantidad de 24.716,87 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se alega que la acción ejercitada no es la de nulidad del contra to del artículo 1303 del CC , sino la de acción de incumplimiento contra ctual de 1101 del CC, cuantificando los daños y perjuicios sufridos por nuestros mandantes en la cantidad indicada, sin minorarla con las rentas percibidas durante la vigencia de los productos litigiosos por los actores, sin embargo, como petición subsidiaria para el supuesto de que se mantuviera la procedencia de la deducción de las rentas recibidas durante la vigencia del contra to deberá aplicarse a las cantidades inicialmente depositadas, 31.000 más 18.000 €, el interés legal del dinero desde que se materializó la orden de compra.

El motivo se estima debiendo adecuar las consecuencias del incumplimiento a la efectiva reparación de daños y perjuicios de conformidad con los siguientes criterios que de forma pacífica se ha aplicado en todas las resoluciones de este tribunal y de otras secciones de la AP de Valencia en aplicación del artículo 1303 CC : (i) A los importes de la suscripción, 31.000 y 18.000 euros, se les aplicara el interés legal desde las respectivas ordenes de suscripción hasta la fecha del canje, 20 de junio de 2013; (ii) Se minorará con las rentas o cupones percibidas a las que se les aplicara el interés legal hasta la fecha del canje, 20 de junio de 2013; (iii) Al importe resultante se deducirá el importe recibido por el canje, 24.283,13 euros; (iv) Al importe resultante se le aplicara igualmente el interés legal hasta la fecha de la presente resolución; (v) desde la fecha de esta sentencia se aplicará el interés del artículo 576 LEC .

TERCERO- De conformidad con el articulo 398-1 de la LEC , al desestimar el recurso, procede imponer al apelante, Catalunya Banc S.A., las costas de esta instancia, y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas por el recurso interpuesto por los demandantes, D. Florencio y Dª. Ramona .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D. -Dª. Eva María Badías Bastida en representación de CATALUNYA BANC S.A. y con estimación del interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Gil Furió en representación de D. Florencio y Dª. Ramona , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia , debemos revocar el pronunciamiento relativo a la indemnización y, en su lugar, se acuerda que será la resultante de las siguientes operaciones: (i) A los importes de la suscripción, 31.000 y 18.000 €, se les aplicara el interés legal desde las respectivas ordenes de suscripción hasta la fecha del canje, 20 de junio de 2013; (ii) Se minorará con las rentas o cupones percibidas a las que se les aplicara el interés legal hasta la fecha del canje, 20 de junio de 2013; (iii) Al importe resultante se deducirá el importe recibido por el canje, 24.283,13 euros; (iv) Al importe resultante se le aplicara igualmente el interés legal hasta la fecha de la presente resolución; (v) desde la fecha de esta sentencia se aplicará el interés del artículo 576 LEC . Se confirman el resto de pronunciamientos.

Se impone a Catalunya Banc S.A. las costas causadas en esta instancia y sin pronunciamiento especial en cuanto a las causadas por el recurso interpuesto por D. Florencio y Dª. Caridad .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.