Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 414/2015 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-13/002594

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2013/0002594

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 414/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 162/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Casiano y Ezequias

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS y ANA MARIA IDOCIN ROS

Abogado/a/ Abokatua: MAITE MEDRANO IZA y MAITE MEDRANO IZA

S E N T E N C I A Nº 129/2016

ILMAS. SRAS.

Presidente

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ,

Magistradas

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a seis de mayo de dos mil dieciséis.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 162 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Durango, y del que son partes como demandantes, D. Casiano y D. Ezequias , representados por la Procuradora Dª Ana María Idocín Ros y dirigidos por la Letrada Dª Maite Medrano Iza y como demandada, la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª Elena Astigarraga Albistegui y dirigida por el Letrado D. Antonio Morales Plaza, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de junio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA, S. A., contra la sentencia dictada el día 9 de junio de 2015, por la Iltma. Sra. Magistada del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 540 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Banco Santander S.A. y,admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de una hora, treinta y cinco minutos y treinta y cuatro segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de BANCO SANTANDER S.A. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma , se desestime la demana deducida de adverso, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, argumentando en defensa de sus pretensiones, que la sentencia apelada ha realizado una indebida aplicación del derecho y y una incorrecta valoración de la prueba practicada, toda vez que la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda ha caducado, pues las órdenes de adquisición de los valores litigiosos datan de abril de 2005 (Participaciones Preferentes Santander) y de abril de 2006 (Participaciones preferentes SOS CUÉTARA), debiendo tenerse en cuenta respecto del dies a quo que las Participaciones preferentes SOS Cuétara dejaron de dar cupones el 20 de junio de 2009, por último los actores acuden al canje y finalmente cedieron las acciones concecuencia de dicho canje; y en cuanto al fondo del asunto se ha valorado indebidamente la prueba practicada acerca del deber de información que se dice incumplido por el Banco, ya que éste ha cumplido todas sus obligaciones en relación con la normativa aplicable, la normativa pre-MIFID, siendo incontrovertido que los actores en todo momento conocieron quien era el emisor de sus participaciones preferentes, por lo que resultaba innecesario advertir sobre el riesgo del crédito, en cualquier caso se trataba de riesgos inherentes y consustanciales a cualquier operación que se lleva a cabo en el mercado de valores y los propios actores reconocieron con su firma haber recibido información detallada sobre el producto Participaciones preferentes Sos Cuétara, según refleja la documentación aportada y lo corroboró el testigo D. Adriano en el Juicio, y dicha información no solo se proporcionó en fase precontractual y contractual sino durante toda la vida de la inversión, siendo la realidad que los demandantes, atraídos por la alta rentabilidad que ofrecía este tipo de productos, decidieron por su propia iniciativa suscribirlo, pretendiendo ahora no asumir las minusvalías de su inversión, por efecto del riesgo de mercado inherente a cualquier inversión, lo que es inaceptable y en cuanto al folleto informativo, su firma no resultaba preceptiva.

SEGUNDO.- Se reitera en esta alzada la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, al haber transcurrido con creces el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil , desde que se produjo la adquisición de las Participaciones Preferentes Santander y SOS Cuétara, en los meses de abril de 2005 y de abril de 2006, respectivamente, habiéndose presentado la demanda el día 4 de abril de 2014.

Para resolver la cuestión debe traerse a colación que como esta misma Sección ha resuelto en numerosas resoluciones, entre ellas las sentencias de 9 de julio, 22 de julio y 5 de octubre de 2015 y 21 de marzo de 20016:

' En cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr¿.desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'¿ no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, está claro que la excepción de caducidad no puede prosperar, pues siendo lo determinante para establecer si la acción entablada en la demanda está caducada, no el momento de la adquisión del producto financiero, sino al momento a partir del cual los demandantes pudieron darse cuenta o ser conscientes del error viciante de su consentimiento, habida cuenta de que los demandantes no fueron interrogados en el Juicio, por lo que no pudo preguntárseles sobre tal extremo, habrá de estarse a las manifestaciones en el Juicio de D. Adriano , Director de la Oficina del Banco Santander donde se comercializaron los productos litigiosos, y con arreglo a las mismas no fue sino hacia mayo de 2010 cuando los actores empezaron a hacer reclamaciones extrajudiciales, pidiendo extractos y documentación relativos a la compra de las participaciones referentes y más adelante pidieron copias de los contratos... por lo que cabe concluir que a la fecha de presentación de la demanda la acción, el día 4 de abril de 2014 la acción no estaba caducada.

TERCERO.- Y en cuanto al fondo del asunto, sosteniendo la representación del Banco Santander que la sentencia apelada ha valorado erróneamente la prueba practicada, puesto que de la misma se desprendería que la mercantil bancaria recurrente cumplió todas sus obligaciones en relación con la normativa aplicable y su obligación de informar debidamente a los clientes, debe recordarse, a los efectos de lo que posteriormente se dirá, cual es la doctrina al respecto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, desde la perspectiva del deber de información al cliente, según se recoge en la reciente sentencia del Pleno de dicha Sala, de 12 de enero de 2015 , según la cual:

'La Sentencia del Pleno de esta Sala nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'¿.'

CUARTO.-A la vista de la anterior doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y del resultado de las pruebas practicadas, la Sala no puede compartir en modo alguno las apreciaciones de la representación de la parte demandada apelante expuestas en su escrito de recurso, pues en cuanto a lo sostenido por dicha representación, la realidad es que la demandada BANCO SANTANDER S.A. no ha demostrado como le correspondía, a tenor de las normas que regulan la carga de la prueba y en particular el artículo 217 de la LEC , haber facilitado a los demandados,, previamente a la contratación de las AFS SOS CUÉTARA y AFS SANTANDER S.A., la información comprensible, completa , necesaria y precisa de las características esenciales del objeto del contrato y de los riesgos inherentes o asociados que podía acarrear dicha contratación.

En efecto, a dicha conclusión se llega a través de las pruebas practicadas en el Juicio, la testifical del empleado del Banco Santander S.A. y de la documental obrante en autos, pues aunque D. Adriano , en el curso de sus manifestaciones mostró una actitud francamente proclive a las tesis de la entidad bancaria, sí puso de manifiesto que D. Ezequias y D. Casiano eran clientes de renta fija, no dispuestos a asumir grandes riesgos, interesados en la obtención de rentabilidad para su dinero, pero sin perfil de riesgo alto, y que las contrataciones que nos ocupan se realizaron a iniciativa del Banco, ofreciéndoles el producto, siendo también cierto que dicho testigo no especificó exactamente el tipo de información que les dió a los clientes, y mereciendo destacarse que de sus propias palabras se desprende que no se les informó en absoluto de los riesgos inherentes a este tipo de productos financieros, como tampoco les dió explicación alguna de cual podría ser la situación económico-financiera de la mercantil CUÉTARA, emisora del producto, pues el propio testigo reconoció desconocerla, desconociendo cual fue la información que se les proporcionó en 2005 en relación con las Preferentes Santander pues no intervino en su comercialización.

Asimismo afirmó que a los demandantes se les había facilitado la orden de valores y el folleto informativo, debiendo significarse en cuanto a la órden de valores que nada indica acerca de las características y riesgos asociados del producto a que se refiere, según se infiere del examen de la documentación acompañada a la demanda y que en su día la demandada aportó a las Diligencias preliminares nº 365/2013, pues los demandantes en su demanda manifestaron en todo momento que ninguna documentación se les proporcionó, antes de la contratación, y tampoco nada se les pudo preguntar a los demandantes acerca de la documentación y explicaciones que recibieron porque la parte demandada nunca propuso como prueba su interrogatorio, el cual seguramente habría podido resultar sumamente interesante para aclarar cuestiones tan trascendentales, pero como ya se ha dicho, quien pudo proponer la prueba de interrogatorio no lo hizo , por las razones que dicha parte conocerá, no bastando para entender que la información proporcionada fue adecuada y suficiente el que en las órdenes de valores se encabezase el impreso que se sometió a la firma de los demandantes con el epígrafe de 'Producto rojo' y que en el mismo se dijera genéricamente que 'el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, , antes de la firma de esta orden, resumen de la Nota de valores registrado por CNMV de la emisión' ni tampoco que en el Anexo se contengan las precisiones relativas a 'haber recibido información detallada sobre el producto Participaciones Preferentes grupo SOS, con la orden de suscripcion de valores y documento resumen de la Nota de valores', o a que 'entienda que la descripción del producto y la documentación del mismo requieren la utilización de expresiones técnicas complejas que, sin embargo no me han impedido comprender su contenido', o 'comprendo el producto y sus características y, en particular que el producto implica un riesgo relevante respecto a amortización anticipada por parte de emisión, la posible pérdida del capital invertido o su liquidez', porque aunque aparentemente firmadas dichas precisiones por los demandantes, no se les ha podido preguntar acerca de si tales firmas eran suyas, ni sobre el alcance real de lo supuestamente firmado, y especialmente, sobre su comprensión real y cierta de la naturaleza y características de las participaciones preferentes y de los riesgos asociados al mismo, teniendo en cuenta que no se les pudo preguntar en el Juicio acerca de tales cuestiones, ni sobre cuando pudieron firmar tales documentos, plagados de manifestaciones genéricas predispuestas y unilateralmente redactadas por la entidad bancaria, pero sin individualizar a que clase , o a que concreto producto financiero se referían, cuando la variedad de productos financieros que ofrecen las entidades bancarias a sus clientes es amplísima.

En definitiva, y para terminar, una ponderada valoración de las pruebas practicadas lleva a la conclusión fundada de que en modo alguno la entidad bancaria demandada ha demostrado haber proporcionado a sus clientes la información suficiente y mínimamente exigible acerca de las características del producto financiero que les ofreció, lo que dió lugar a que los demandantes prestaran su consentimiento viciado por error, a consecuencia de la falta de conocimiento preciso y adecuado de las características del objeto del contrato y de los riesgos asociados al mismo, motivado por la ausencia de una adecuada información de la mercantil demandada, que vulneró así los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores, cuando contrata con clientes respecto de los que existe 'asimetría informativa'.

Procede por todo lo expuesto desestimar el lrecurso de apelación interpuesto y confirmar aquélla íntegramente.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás de pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 9 de junio de 2015 , por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Durango, en el Juicio Ordinario nº 162 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738.0000.00.0414.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.