Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 463/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00129/2017

SENTENCIA

En A Coruña, a 21 de abril de 2017.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de laSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, el presenterecurso de apelaciónregistrado en esta Sección bajo elnúmero 463-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en elprocedimiento verbalque tramitó ante dicho Juzgado bajo el número 1065-2015, en el que son parte:

Comoapelante, el demandado'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', con domicilio social en Madrid, calle Velázquez, 34, con número de identificación fiscal A-28 000 727, representado por la procuradora doña María Alonso Lois, bajo la dirección del abogado don Álvaro Alarcón Dávalos.

Comoapelado, el demandanteDON Nicolas , mayor de edad, vecino de Monfero (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de A Armada, NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Susana Díaz Gallego, y dirigido por el abogado don Ignacio-José de la Iglesia-Caruncho García.

Versa la apelación sobre nulidad de orden de compra de bonos convertibles en acciones; ascendiendo la cuantía del recurso a 5.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Aceptando los de la sentencia de 6 de junio de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Susana Díaz Gallego, en nombre y representación de D. Nicolas , contra Banco Popular Español, S.A.,

1. Declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato, de fecha 5 de octubre de 2009, orden de valores nº NUM002 , en cuya virtud D. Nicolas adquirió 5 títulos de Bonos Popular Capital Convertibles V. 2013, 1/2009, ISIN NUM005 , por un valor nominal de 5.000,00 €.

Y, asimismo, del contrato, de fecha 9 de mayo de 2012, orden de valores nº NUM003 , en virtud de la cual D. Nicolas accedió a la oferta pública de adquisición mediante canje, entregando los anteriores bonos convertibles en acciones y recibiendo en canje 5 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V. 11-15, 11/2012, ISIN NUM004 .

Y, en consecuencia:

2. Debo condenar y condeno a la restitución recíproca de prestaciones entre el demandante y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan. Por ello:

Se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a restituir o pagar al actor la cantidad de cinco mil euros (5.000,00 €) importe del capital invertido.

Asimismo, el demandado habrá de abonar al demandante el interés legal que haya devengado el capital invertido 5.000 € desde la fecha de la efectiva suscripción de la primera orden de valores, el 5 de octubre de 2009, hasta la de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma

Y, recíprocamente, el actor deberá reintegrar al demandado los bonos, o en su caso, las acciones recibidas por el canje de los mismos.

Asimismo, el actor habrá de abonar al demandado la cantidad percibida en concepto de intereses durante la vigencia de los contratos que se anulan, 1.905,72 €; y los intereses legales generados por los mismos desde las fechas de su respectiva percepción hasta el dictado de la presente resolución, y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

3. Con imposición de costas a la parte demandada.

Modo de impugnación: Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

Se advierte a las partes que la interposición de recurso contra la anterior resolución exige la constitución del depósito de 50 € mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal del Banesto, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al preparar el recurso de apelación, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Popular Español, S.A.', se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Nicolas escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 16 de septiembre de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 28 de septiembre de 2016, se registraron bajo el número 463-2016, y siendo turnadas a esta Sección el mismo día. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 2 de noviembre de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María Alonso Lois en nombre y representación de 'Banco Popular Español, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Susana Díaz Gallego, en nombre y representación de don Nicolas , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandado quedar las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 24 de febrero de 2017 se señaló para fallo el pasado día 18 de abril de 2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 5 de octubre de 2009, siguiendo el consejo dado por el director de la sucursal de 'Banco Popular Español, S.A.' (0075) de la localidad de As Pontes de García Rodríguez (8939), que operaba bajo la marca 'Banco de Galicia', don Nicolas suscribió un contrato de orden de valores número NUM006 , ordenando la adquisición de 5 títulos con un nominal de 5.000,00 euros del valor «Bo Popular Capital Conv. V. 2013», cuya denominación quería decir «Bonos subordinados necesariamente canjeable en acciones del Banco Popular Español, S.A., emisión 2009», con vencimiento a 23 de octubre de 2013, en cuya fecha se le devolvería el capital en acciones de la entidad bancaria correspondientes al valor que tenía en la fecha de suscripción. Se entregó al cliente un tríptico con una información elemental sobre las características del producto, difícilmente comprensible para personas no muy experimentadas. También se realizó un test de conveniencia. La orden fue cursada a las 13:55 horas con el número NUM007 .

2º.-En el año 2012 se advirtió, dada la bajada importante de la cotización de la acción de 'Banco Popular Español, S.A.' en la Bolsa, que la inversión realizada por los clientes conllevaba unas pérdidas del 58%. Ante las quejas recibidas, la entidad bancaria ofreció realizar un canje de los «Bo Popular Capital Conv. V. 2013» por «Bo. Sub. Ob. Conv. Popular V-11-15» (lo que quiere decir «Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles» en acciones del 'Banco Popular Español, S.A.'), con vencimiento al 25 de noviembre de 2015. Se realizó nuevamente el test de conveniencia a don Nicolas .

Don Nicolas suscribió la orden de canje a las 10:48 horas del día 9 de mayo de 2012, que se registró con el número NUM003

3º.-A noviembre de 2015 la conversión supondría unas pérdidas del 80% del valor del nominal invertido.

4º.-El 27 de noviembre de 2015 se formuló demanda en nombre de don Nicolas alegando que era un operario de imprenta, de perfil inversor conservador, que le ofrecieron un producto sin la debida información, no se clasificó, ni se le avisó de los riesgos, y se le convención para cursar la primera orden de compra de valores; posteriormente firmó la conversión al igual que la gran mayoría de los clientes. Invocaba la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, e infracción de normas imperativas. Terminaba suplicando se dictase sentencia declarando la nulidad de las órdenes, con liquidación de las cantidades recíprocamente percibidas.

5º.-La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva; la caducidad de la acción; que don Nicolas sí era consciente de lo que contrataba, pues había tenido anteriormente cartera de valores; que se sometió a los test de conveniencia; que no existían las pérdidas que mencionaba; y que no podía declararse la nulidad del primer contrato, por haberse extinguido ya.

6º.-Se dictó sentencia en primera instancia rechazando las excepciones de falta de legitimación pasiva y de caducidad, y en cuanto al fondo estimó la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de los bonos por error en el consentimiento prestado, con imposición de costas al banco demandado. Pronunciamientos frente a los que este se alza.

TERCERO.-La caducidad de la acción de anulabilidad.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada porque no apreció la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad de las órdenes de compra de los bonos convertibles en acciones a su vencimiento. Reitera el apelante su tesis de que el plazo de caducidad debe contarse desde marzo de 2010, cuando se remite a don Nicolas la información fiscal a efectos del Impuesto sobre Patrimonio, pudiendo observar el inicio de la pérdida de valor de su adquisición.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

La mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) del Pleno de la Sala (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), en cuanto establece que«... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013 ), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013 ), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno , y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014 ), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017 ), 153/2017 de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017 ) y 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015 ).

2º.-Es artificioso pretender datar el inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad a la comunicación de la información fiscal correspondiente al ejercicio 2009, que se dice haber realizado en marzo de 2010, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio, y la valoración que tenía los 5 títulos de «Bo Popular Capital Conv. V. 2013». En primer lugar se estaría partiendo de la premisa de que don Nicolas es una persona con unos conocimientos tributarios significativos, por cuanto entendería en toda su extensión esa información fiscal, y comprendería también la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Esos conocimientos no están al alcance del ciudadano medio, salvo que trabaje en sectores relacionados con aspectos tributarios; lo que no parece ser el caso, pues se acepta que se trata de un operario de una imprenta. En segundo, el mero dato fiscal de una disminución de valor de un producto financiero no puede considerarse un dato tan relevante como para que el cliente perciba y comprenda que ha incurrido en un error, y cuál es la dimensión de ese error. Las fluctuaciones de valor podrían deberse a múltiples circunstancias, muchas no comprendidas, y lo relevante es cuánto le van a pagar en acciones al vencimiento.

3º.-En la tesis más favorable a la entidad recurrente, el inicio de la caducidad podría datarse a 9 de mayo de 2012, cuando se produce el canje de los títulos de «Bo Popular Capital Conv. V. 2013» por los de «Bo. Sub. Ob. Conv. Popular V-11-15». Ahí podría plantearse que don Nicolas tuvo que conocer que había contratado un producto de alto riesgo especulativo, por cuanto le proponían prorrogar el vencimiento dos años más (mediante el sistema del canje), con una supuesta esperanza de incremento de la cotización de la acción de Banco Popular. Pero esta afirmación incluso sería arriesgada, pues dependería de cómo se hubiese vendido este canje. Si se presenta como una oportunidad de seguir percibiendo un alto interés, y el cliente desconoce cuál es el problema de fondo (la enorme pérdida de valor de la acción que le iban a entregar), realmente se estaría persistiendo en el engaño generador del error. Pero incluso en datando el inicio a tal fecha (9 de mayo de 2012), cuando se presentó la demanda (27 de noviembre de 2015) no habían transcurrido los cuatro años del plazo establecido en el artículo 1301 del Código Civil .

Realmente, para el particular, para la persona no profesional, que confía en su entidad bancaria, el inicio del cómputo habría que datarlo a noviembre de 2015, cuando se produjo la conversión en acciones, y el cliente observa que su inversión ha perdido casi todo su valor. Para muchos será ese el momento en que habrán comprendido en su totalidad cuál era el riesgo que habían asumido.

CUARTO.-El error como vicio del consentimiento.- En el segundo motivo se rechaza la concurrencia de un vicio que anulase el consentimiento prestado, porque le fue entregada la documentación de la emisión, que era una información adecuada y plenamente comprendida por el cliente, se hicieron los test de conveniencia, decidiendo libre y voluntariamente firmar porque obtenía una gran rentabilidad.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-En los últimos años la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido un considerable cuerpo de doctrina, aunque sea reciente, sobre todos estos contratos bancarios sobre productos de inversión, que son realmente complejos para los clientes minoristas. A fin de no resultar cansino, baste citar las consabidas sentencias del Pleno de la Sala de 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) y 15 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3868/2015, recurso 2095/2012 ), pudiendo añadirse las números 236/2017, de 6 de abril ( Roj: STS 1341/2017, recurso 1901/2014 ); 223/2017, de 5 de abril ( Roj: STS 1337/2017, recurso 2225/2013 ); 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015 ) entre las más recientes (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Reproduciendo esa doctrina jurisprudencial:

Se destaca que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. La normativa introducida por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglésMarkets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. De esta normativa se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, para cuya correcta comprensión debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo artículo 1:201 bajo la rúbricaGood faith and Fair dealing(Buena fe contractual), dispone como deber general:Each party must act in accordance with good faith and fair dealing(Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales ( artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos (los conocidos test) y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben:

(i)Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo;

(ii)La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre:

a)Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente;

b)La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado;

c)El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes;

(iii)En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente artículos 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene

Fue 'Banco Popular Español, S.A.' la que creó el producto. Es la entidad bancaria la que lleva a cabo una campaña de captación entre sus clientes, a quienes ofrece un servicio de asesoramiento financiero, es ofrecido por la entidad financiera al cliente como un producto financiero adecuado a sus intereses. Ese ofrecimiento conlleva que 'Banco Popular Español, S.A.' tenía la obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios [ Ts. 12 de enero de 2017 (Roj: STS 29/2017, recurso 2110/2013 ), 13 de enero de 2017 (Roj: STS 26/2017, recurso 1900/2013 ) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5539/2016, recurso 2210/2013 )].

La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes de información contenidos tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, corresponde a la empresa que presta los servicios financieros [ Ts. 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5669/2015, recurso 2370/2012 ) 10 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4662/2015, recurso 1381/2012)].

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo [ Ts. 15 de febrero de 2017 (Roj: STS 568/2017, recurso 2580/2013 ), 2 de febrero de 2017 (Roj: STS 358/2017, recurso 1237/2013 ), 2 de febrero de 2017 (Roj: STS 356/2017, recurso 1784/2014 ), 13 de enero de 2017 (Roj: STS 26/2017, recurso 1900/2013 ) y 12 de enero de 2017 (Roj: STS 29/2017, recurso 2110/2013 ), entre otras muchas].

2º.-Argumenta la apelante que al cliente le fue entregada la documentación de la emisión, que era una información adecuada y plenamente comprendida por el cliente, y se hicieron los test de conveniencia. Afirmaciones que no pueden compartirse. El tríptico o documentación entregada al cliente en el mismo momento de suscribir la orden no cumple ninguno de los parámetros exigidos. Ni se entrega con una antelación mínima, ni es comprensible para la mayoría de los clientes, salvo que sean expertos en la contratación de estos productos o en el mercado bancario. Incluso para personas con cierta formación, y habituada al lenguaje bancario, simplemente son ininteligibles. No consta que se hubiese ofrecido una información exhaustiva, detallada y pormenorizada al cliente, con especial advertencia sobre los riesgos que asumía, especialmente en cuanto a la posible bajada de la cotización de la acción en los años siguientes. Máxime cuando en la cotización de la acción, además de otros factores de mercado, influye de forma muy directa las propias decisiones que tomaba el consejo de administración de 'Banco Popular Español, S.A.', ante las cuales reacciona la Bolsa (la situación actual del valor habla por sí sola). Se está colocando un producto con un gran riesgo de volatilidad, en el que además incide de forma notoria la actuación del propio banco. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

QUINTO.-Las costas de primera instancia.- En último lugar se solicita la no imposición de las costas de primera instancia, en atención a la existencia de dudas fácticas o jurídicas.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que«en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ Ts. 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013 )].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado«aprecie, y así lo razone»dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser«serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.-En contra de lo que se vendría a afirmar en el recurso, la doctrina jurisprudencial es monolítica a la hora de establecer tanto los requisitos para poder apreciar la caducidad en los supuestos de pretensiones de anulabilidad por vicio error del consentimiento en contratos bancarios complejos o de inversión, como a la hora de analizar la exigencia del cumplimiento de la Ley de Mercado de Valores, en cuanto incorporó la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico. Cuestión distinta es que, aplicando dichos criterios, estime o rechace recursos de casación a favor o en contra de las entidades financieras o de los reclamantes, según las circunstancias de cada caso concreto.

Tampoco parece que en el presente caso aparezca complejidad fáctica alguna. Máxime cuando la representación de 'Banco Popular Español, S.A.' fue quien expresamente renunció a la celebración de vista, y por lo tanto de proponer prueba tendente a acreditar el carácter inversor de don Nicolas , la comprensible información facilitada, el conocimiento del riesgo asumido, o que se hubiesen formulado quejas con anterioridad a cuatro años. Lo que evidencia una simplicidad de los elementos fácticos analizados.

Por lo que debe mantenerse la imposición de las costas de primera instancia, por aplicación del vencimiento objetivo.

SEXTO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.-Recursos.- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal [ Autos del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2016 (Roj: ATS 9263/2016 ), 5 de octubre de 2016 (Roj: ATS 8827/2016 ), 13 de julio de 2016 (Roj: ATS 7202/2016 ), 6 de julio de 2016 (Roj: ATS 6926/2016 ), entre otros muchos].

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2015 (Roj: STSJ GAL 3936/2015 )].

Fallo

Por lo expuesto,el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 1065- 2015, y en el que es demandante don Nicolas .

2º.-Confirmar la sentencia apelada.

3º.-Imponer al apelante 'Banco Popular Español, S.A.' las costas devengadas por su recurso.

4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0463 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0463 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-