Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 642/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 642/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 421/2014

Juzgado Primera Instancia 5 Figueres

SENTENCIA Nº 129/17

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO

MAGISTRADOS

D. CARLES CRUZ MORATONES

DÑA. NÚRIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR

En Girona, cuatro de abril de dos mil diecisiete

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 642/2016, en el que han sido partes apelantes D. Mariano y Dña. Gregoria , representada esta por el Procurador D. NARCIS JUCGLÀ SERRA, y dirigida por el Letrado D. Miquel Losada Algar; y la entidad MESTRES D'OBRES ASSOCIATS ARNERA S.L., representada por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, y dirigida por la Letrada Dña. MARIA PEREZ VARON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 5 Figueres, en los autos nº 421/2014, seguidos a instancias de D. Mariano y Dña. Gregoria contra la entidad MESTRES D'OBRES ASSOCIATS ARNERA S.L., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimant parcialment la demanda interposada per la procuradora Sra. Rosa Maria Bartolomé Foraster, en nom i representació dels Srs. Mariano i Gregoria contra la mercantil Mestres d'bres Associats Arnera, SL:

- Absolc la demandada en quant el primer apartat de la petita de la demanda

- Condemno la mercantil Mestres d'Obres Associats Arnera, SL a pagar a la part actora en la suma de deu mil vuitanta-vuit euros amb seixanta cèntims (10088,60 euros) i interessos legals.

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i les comuns per meitats.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 12/09/2016 , se recurrió en apelación por las partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO FERRERO HIDALGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Figueres de fecha 12 de septiembre del 2016 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Mariano y DÑA. Gregoria contra le entidad MESTRES D'OBRES ASSOCIATS ARNERA, S.L. y en la que, por un lado, se ejercitaba acción negatoria de servidumbre dado que por las obras ejecutadas por la demandada en el inmueble de su propiedad se procedió a modificar la cubierta del edificio invadiendo el vuelo de su vivienda y, por otro lado, se reclamaba una indemnización de 10.086,60 euros por los daños causados en su vivienda como consecuencia de las obras ejecutadas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, al desestimar la acción negatoria de servidumbre, al considerar que si bien las fincas de ambas partes son colindantes y que no existe un pasillo público entre ambas fincas, llega a la conclusión de que a pesar de que existe el perjuicio por invasión del vuelo, no concurre el requisito de la ilegitimidad. Y estimó la acción de responsabilidad por los daños ocasionados en su finca provenientes de la finca vecina, condenando al pago de la cantidad de 10.086,60 euros.

Frente a dicha sentencia los demandantes insisten en la procedencia de la acción negatoria, pues la invasión del vuelo les impide edificar en un futuro.

También recurre la demandada alegando la nulidad de actuaciones por indefensión en atención a la actuación del perito judicial en el acto del juicio, al carecen de falta de diligencia en la emisión de su dictamen. Alegó la existencia de un cálculo erróneo en la cuantía de condena, pues de la cantidad objeto de condena, el importe de 5.000 euros se corresponde con las obras necesarias para que la cubierta no invada el vuelo. Y, por último, impugnó la sentencia por error en la apreciación de la prueba por la estimación de los daños sufridos en la finca de los demandantes.

SEGUNDO.-En cuanto a la nulidad de actuaciones por indefensión debe ser rechazada, pues si bien, la intervención del perito judicial en el juicio dejó mucho que desear, pues resulta inexplicable que no hubiera examinado con anterioridad el dictamen emitido a fin de recordar el objeto de su pericial, ello no impide valorar el dictamen emitido. Y, además, debe recordarse que para apreciar la nulidad por indefensión, la parte que la sufra debe alegarla en el momento que tenga conocimiento de ella, lo cual no hizo la parte demandada y recurrente. La supuesta indefensión no es imputable al órgano judicial y aunque el perito pueda participar en la actividad jurisdiccional informando al órgano judicial de las cuestiones técnicas del litigio, debería haber sido la parte que propuso dicha prueba la que debió haber pedido de la Juzgadora que a la vista de sus manifestaciones que se le exhibiera el dictamen y que si fuera necesario se suspendiera la vista hasta que pudiera recordar exactamente el objeto de su pericia, sin embargo, nada solicitó y ni siquiera en fase de conclusiones alegó la existencia de indefensión por la actuación del perito.

TERCERO.-En el suplico de la demanda se solicitaba la condena de la demandada a ejecutar las obras necesarias para modificar la cubierta del edificio de su propiedad con el fin de corregir la invasión del vuelo de su vivienda, en la forma prevista en el informe pericial acompañado con la demanda y se interesaba la condena a indemnizar a los demandantes con la cantidad de 10.088,60 euros por los daños causados en la vivienda.

Si los demandantes se basaron en el dictamen acompañado con la demanda, es claro por un lado que dicha cantidad estaba desglosada en dos partidas, una de 5.000 euros por los trabajos necesarios de modificación de la cubierta para corregir el exceso de vuelo y la otra de 5.088,60 euros para reparar los daños en el interior de la vivienda.

Por lo tanto, si la sentencia desestimó la acción negatoria es claro que únicamente podía condenar a pagar la cantidad de 5.088,60 euros, por lo que tiene razón la parte demandada en cuanto al motivo de su recurso. Pero, aunque la acción negatoria hubiera sido estimada, tampoco podía condenarse a pagar la cantidad de 5.000 euros, pues en el primer pedimento del suplico se solicitaba la condena a ejecutar las obras necesarias para modificar la cubierta del edificio de su propiedad con el fin de corregir la invasión del vuelo de su vivienda y este era el pronunciamiento que debía haber recaído de haberse estimado dicha pretensión, siendo claro que los demandantes estaban duplicando su pretensión, por un lado, solicitaban la condena a ejecutar las obras y, por otro lado, a pagar el coste que dichas obras supondrían, lo cual es incorrecto. La condena, como no podía ser de otro modo, sólo podía consistir en un hacer a cargo de la demandada y en caso de incumplimiento, entonces podría decidirse en ejecución de sentencia la condena a su costa.

CUARTO.-Dicho lo anterior, y entrando a examinar el recurso de la parte demandante, debe señalarse que la principal discusión se centró en si la cubierta de la vivienda de la demandada vierte las aguas e invade el vuelo de la finca de los demandantes o, por el contrario, se trata de un espacio público que fue ocupado por los demandantes.

La sentencia, tras plantear la acción ejercitada, dice que el primer requisitos para que prospere la misma es la acreditación de la propiedad perturbada y tras la valoración de la prueba llega a la conclusión de que la misma ha sido demostrada y que no existe ningún camino o pasaje público entre ambas fincas.

A pesar de lo controvertido que fue tal cuestión, la parte demandada que recurrió la sentencia no impugnó tal pronunciamiento y, aunque la decisión final le era favorable, era clara la necesidad de que discutiera en su recurso tal cuestión.

La parte demandante que impugnó el pronunciamiento desestimatorio por considerarse que no se trata de una perturbación ilegítima no tenía necesidad de discutir de nuevo la propiedad del espacio discutido y aunque la demandada lo efectúa al oponerse al recurso, es claro que debió haber impugnado la sentencia en cuanto a tal pronunciamiento, por lo que esta Sala no puede entrar a examinarlo al no ser objeto de discusión en los respectivos recursos.

De acuerdo con el artículo 544-4 del CCC la acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.

Y añade el artículo 544-5 que la acción negatoria no corresponde en los siguientes casos:

a) Si las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad.

b) Si los propietarios deben soportar la perturbación por disposición del presente código o por negocio jurídico.

A la vista de la regulación legal, la acción negatoria tiene una doble finalidad, la protección de la propiedad frente a perturbaciones jurídicas -pretensiones de servidumbres sobre propiedad ajena- y frente a perturbaciones fácticas que no supongan una perturbación o retención de la posesión -inmisiones-.

Dice la sentencia del TSJC de 10 de marzo del 2014 que:

'Pues bien, hay que indicar en primer lugar que no se comparte la tesis que parece sostener la parte demandante al oponerse a la admisión del recurso de casación por interés casacional de que el apartado b) del art. 544-5 se refiere únicamente a las inmisiones o perturbaciones de carácter material y no a las injerencias directas jurídicas o servidumbres pues como expusimos en la STSJC de 17-2-2000 y en la de 9-12-2002 la acción negatoria regulada en el precedente artículo 1 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, protege la libertad del dominio y comprende tanto lo que se ha venido llamando perturbaciones jurídicas por quien afirma la existencia de una servidumbre, como las relativas a las perturbaciones derivadas de las relaciones de vecindad o las inmisiones, abarcando ' pues tanto las perturbaciones materiales (inmisiones) como las jurídicas (uso de servidumbres no constituidas). En definitiva, como dice la doctrina, si el precepto se relaciona con sus precedentes, se observa que el legislador ha considerado oportuno extender el ámbito de aplicación de la acción negatoria, ya que no sólo se admite en el caso de perturbaciones jurídicas sobre el derecho de propiedad ( atribución, por ejemplo, de un derecho real de servidumbre), sino también cuando el derecho de propiedad sufre una perturbación material provocada por tercera persona, como sucede en el caso de las inmisiones'.

Es por ello que no existe ningún motivo para negar la aplicación del párrafo b) del art. 544-5 a las servidumbres, lo que en absoluto contravienen, sino al contrario, las sentencias TSJC de 9 de junio 2005 y de 19 de abril de 2010 que cita el recurrente.

Los artículos Artículo 546-13 y siguientes del CCC regulan las inmisiones, definiéndolas en el primero de los artículos referidos en el sentido de que 'Las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado.'.

A la vista de la perturbación denunciada por los demandantes consistente en la construcción de la cubierta de la casa de la demandada invadiendo el vuelo de su propiedad, es claro que no se trata de ninguna inmisión en los referidos términos.

En realidad, nos encontramos ante un supuesto de relaciones de vecindad, estableciendo el artículo 546-10 al regular la luces, vistas y ventanas que nadie puede tener vistas ni luces sobre la finca vecina ni abrir ninguna ventana o construir ningún voladizoen una pared propia que linde con la de un vecino o vecina sin dejar en el terreno propio un pasaje de la anchura fijada por la normativa urbanística, ordenanzas o costumbres locales o, si no existen, de un metro, como mínimo, en ángulo recto, contado desde la pared o desde la línea más saliente si existe voladizo.

En el caso de que se incumpla dicho precepto se estaría perturbando desde un punto de vista jurídico la propiedad ajena y en el caso concreto de construcción de un voladizo se estaría perturbando el derecho de vuelo de la finca vecina que impide la posibilidad de construir.

No cabe duda y no se discute que la construcción de la cubierta de la vivienda de la demandada supone la invasión del vuelo de la finca de los demandantes, incumpliendo dicho precepto legal. Dado que la evacuación de agua se efectúa mediante el desagüe conectado a la red administrativa de desagüe, en realidad, no se trata de una perturbación encaminada a verter aguas sobre la finca vecina, por lo que los razonamientos de la sentencia para declarar que la perturbación no es ilegítima no pueden compartirse, dado que, lo que se perturba es el derecho de vuelo, pues en la forma en que está construida la cubierta lo que en realidad la construcción consiste en un voladizo que invade la finca vecina, vulnerando con ello el derecho de vuelo, si en un futuro pretendiese superar en altura las construcciones existentes.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso de la parte demandante y en consecuencia la acción negatoria ejercitada.

QUINTO.-Por último, recurre la sentencia la parte demandada contra la estimación de la demandada en la que se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual por lo daños ocasionados en la finca de los demandantes tras la rehabilitación llevada a cabo en su inmueble.

En primer lugar, por lo que ya se ha argumentado, debe darse la razón a la parte apelante que si según la pericial la ejecución de las obras para suprimir el voladizo asciende a 5.000 euros, los daños en la vivienda deben ser de 5.088,60 euros y ello no es ninguna cuestión nueva no discutida en la primera instancia. Cierto es que no se discutió el importe de reparación de los daños en la vivienda, pero una cosa es tal cuestión y otra muy distinta que en la demandada se reclamaba con base al informe pericial aportado y que este informe distinguía claramente dos conceptos distintos, el de supresión del voladizo y el de reparación de los daños.

Dicho lo anterior, lo que la parte recurrente y demandada, como ya hizo al contestar la demanda, discute es la relación de causalidad entre las obras realizadas y los daños sufridos en la vivienda de los demandantes.

Lo primero que discute es que no se determina la fecha exacta de los daños, lo cual si bien es cierto, no tiene por qué ser especialmente relevante, pues generalmente los daños causados en un inmueble como consecuencia de obras realizadas en finca vecina no surgen en una fecha exacta sino que van apareciendo durante cierto tiempo a medida que se van realizando las obras, por lo que salvo casos muy concretos de daños, no tienen una fecha exacta y resulta difícil precisarlo. Lo relevante es que a la vista de la prueba pericial pueda desprenderse que los daños derivan de las obras vecinas. Y a la vista de la pericial practicada a instancias de la parte actora se desprende que traen causa de las obras ejecutadas por el demandado. Y así respecto de las humedades, si resulta que existen indicios claros de las mismas y que en la actualidad ya no existen, lógico es deducir que las mismas se produjeron cuando se ejecutaban las obras y la pared o cubierta de la finca de los demandantes no estaba debidamente protegida.

En cuanto a las fisuras en el pavimento, la referida pericial deduce que las fisuras y roturas del mismo derivan de las obras, pues las fisuras de mayor gravedad se sitúan en la colindancia de la finca vecina y pierden gravedad a medida que se alejan de su origen. Añade la pericial que no se detecta fallo de adherencia con el soporte, ante lo cual es claro que quedaría descartada la posibilidad que indica el perito Sr. Jesús María . E indica que la fisuras se encuentran libres de suciedad que pudiesen indicar antigüedad superior a la fecha indicada como ocurrencia del siniestro. Por último se hace constar que se han inspeccionado el resto de la vivienda en la que no se encuentran otras patologías que pudieran indicar patologías propias de la vivienda.

Los argumentos de la recurrente de que las obras ejecutadas se hicieron mucho antes de la emisión del dictamen y de los 7 meses que dice el perito que los demandantes le manifestaron que sintieron vibraciones en la obra ejecutada, no se consideran especialmente determinantes en atención a las conclusiones a las que llega el perito, pues por el hecho de que las obras estructurales se hubieran ejecutado durante los primeros meses del año 2011 no es argumento suficiente para que en el año 2013 no se hubieran hecho otras obras que originaran vibraciones y lo cierto es que la demandada no ha aportado documentación suficiente de todas las obras ejecutadas, ni siquiera ha acreditado la fecha de terminación de la obra. La alegación de que a partir del verano del año 2011 sólo se ejecutaron obras en el interior es una mera manifestación de parte.

En definitiva, no se aprecia que la Juzgadora de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, existiendo elementos probatorios suficientes para deducir que los defectos existentes en la finca de los demandantes provienen de las obras ejecutadas por la demandada.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente los recursos interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimarel recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de D. Mariano y Dña. Gregoria , y MESTRES D'OBRES ASSOCIATS ARNERA S.L. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE FIGUERES, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 421/2014, con fecha 12/09/2016.

Debemos REVOCARparcialmente la misma en el sentido siguiente:

1º) Debemos estimar la acción negatoria y en consecuencia condenamos a MESTRES D'OBRES ASSOCIATS ARNERA, S.L. A ejecutar las obras necesarias para modificar la cubierta del edificio de su propiedad a fin de suprimir el voladizo de la cubierta que invade el vuelo de la vivienda propiedad de los demandantes, debiendo ejecutar las obras en el plazo de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia y en el caso de que no se ejecuten las obras necesarias, se realizarán a su costa.

2º) se condena a MESTRES D'OBRES ASSOCIATS ARNERA, S.L. A indemnizar a Mariano y Gregoria a indemnizarles con la cantidad de 5.088,60 eros por los daños causados en la vivienda de su propiedad.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. FERNANDO FERRERO HIDALGO, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.