Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 40/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00129/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0000700

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2015

Recurrente: Joaquina , Blas

Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ, NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado: MANUEL PEREZ PEÑA, MANUEL PEREZ PEÑA

Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR

Abogado: LUIS GARCIA ALBARRACIN

SENTENCIA Nº 129

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, dos de marzo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 318/15 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Blas e Joaquina , representados por el/la Procurador/a Sr/a Barceló Pérez y asistidos del letrado/a Sr/a Pérez Peña , y como parte demandada y ahora apelada, CAJAMAR Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Moñino Salvador y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a García Albarracín. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Noelia Barceló Pérez en nombre y representación de Blas e Joaquina contra la entidad CAJAMAR Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito

Ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 40/2017, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Blas e Joaquina en la que se interesa la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de octubre de 2007 concertada con CAJAMAR Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito que establece 'No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al15,000por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al3,250por cien anual ominal anual ', que fijan un 'suelo y techo' respecto del tipo de interés variable pactado (euribor más 0,50%), por considerar, de manera extractada, que no es de aplicación el control de transparencia al que se refiere la STS 241/2013 , al carecer de la condición de consumidores los actores por ser los prestamistas farmacéuticos y el destino de los préstamos fue financiar la adquisición de un local, por lo que se convino en en el marco de su actividad empresarial, sin que haya sido alegado ni probado vicio de consentimiento con arreglo a las normas generales de la contratación, que no es aplicable de oficio

2.Los actores interesan su revocación por los siguientes motivos: a) infracción del art 3 del RDL1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU) al no apreciar en los actores la condición de consumidores, con una amalgama de alegaciones sin la discriminación exigible ; b) improcedencia de la condena en costas, que resulta inexplicable cuando no hay tal condena

3. A ello se opone la entidad demandada, que interesa la confirmación de la sentencia al ser ajustada la valoración de la prueba, al no ostentar la condición de consumidores la parte actora, y por ende, no ser de aplicación el control de transparencia

Segundo. La condición de consumidor.

1. En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 se decía

'.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'

Precepto que fue interpretado por el TS , entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el

'...que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' .

Posteriormente el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción inicial considera consumidor a'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional',y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',

Debemos reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'trayendo a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2015 ( invocada por los recurrentes) , que en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, se afirma:

'... el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de queuna persona física que ejerce la abogacíay celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito,puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'(remarcado añadido)

2.En consecuencia, y como hemos dicho en precedente ocasiones, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia.

Así, bajo la vigencia del RDL 1/2007, la STS de 14 de octubre de 2015 niega esa condición al comprador cuando' la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos 'o la previa de 30 de junio de 2015 que en el caso de un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucraron los solicitantes concluye que no ostentaron '...en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban « en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '

Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas.Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo

3. Con arreglo a las pautas indicadas debemos analizar la denunciada infracción del art 3 del RDL 1/2007 (aunque en realidad la norma aplicable al ser el contrato anterior es la LGDCU) , que ya se adelanta, no se comparte al ser acertada la decisión de la juzgador de instancia al negar esa condición a los actores

En primer lugar, en la apelación no se combate la afirmación de la sentencia de que el destino del préstamo fue concertado en el marco de su actividad empresarial (o si quiere profesional) de farmacia, al destinarse a financiar la adquisición de local comercial al efecto

Así, en la escritura de préstamo se hace constar que se concede un préstamo destinado a la adquisición de local comercial,por lo que ante este dato relevante, tenían los actores la carga de probar su condición de consumidores, según lo antes expuesto

Pero es admitida no solo la condición de farmacéuticos de los actores, en la audiencia previa su letrado admite que el préstamo se destina a financiar la compra de local para la farmacia y así se viene a reiterar en el recurso

Por tanto, la conclusión de que los actores no son consumidores se comparte. En igual caso de una financiación de una oficina de farmacia, se pronuncia la SAP de La Coruña, de 29 de mayo de 2014 y este Tribunal, en sentencias de de 8 y 21 de enero de 2016 y 29 de junio de 2016

So inanes al respecto las alegaciones relativas a la condición de persona física de los prestatarios, o sobre la ausencia de experiencia en materia de productos bancarios, ya que ello podrá tener relevancia en materia de contratación bancaria, pero, en cambio, no es transcendente aquí, atendido el concepto de consumidor, pues no hay duda que los apelantes actuaron con ánimo de lucro en un ámbito propio a su actividad profesional, destinando el préstamo a la adquisición de la farmacia que como profesionales van a explotar.

Tercero- El control de incorporación y transparencia

1.La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor de los adherentes, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU )

Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 )

'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...' (EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'

2 La falta de esa condición de consumidores de los actores es lo que impide aplicar el control de transparencia, como hemos resuelto en precedentes litigios, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en la más reciente de 20 de enero de 2017

Por tanto, se rechaza la invocación a la transparencia hecha por el apelante, que es en la que se centra en su demanda palabras, comentando y extrapolando la STS de 9 de mayo de 2013 , que no es aplicable en este particular, como con acierto apunta la sentencia, aunque ahora en el recurso diga que se refería a la

3. Para finalizar, en cuanto a esta última, reseñar no puede predicarse infracción del art 5 y 7 LCGC cuando no solo la redacción de la cláusula antes trascrita es inteligible gramaticalmente y se encuentra ubicada en la dedicada al tipo de interés , sino que además figuraba en la previa solicitud de préstamo de 10/10/2007 (folio 130), en el que también, por cierto, se hacía constar que la modalidad del préstamo es para financiar oficinas, locales y naves, unido a la intervención notarial de la operación, cuya transcendencia en a la hora de verificar la incorporación ( otras cosa es la transparencia) no podemos obviar , por lo que la conclusión ha de ser la desestimación de la apelación

No desdice lo anterior el que la oferta vinculante -folio132- se entregase el mismo día de la firma de la escritura, ya que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios- en ese momento vigente- no era de aplicación preceptiva, al contrario de lo que se apunta en recurso (y que solo de pasada se barruntaba en la demanda, centrada en la transparencia) al no concurrir las condiciones del su artículo 1 que decía'La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1. Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2. Que el prestatario sea persona física.

3. Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas'

Aquí no concurre ni la 1ª ni la 3ª, ya la hipoteca recae sobre locales (folio 65 y 66 vuelto) y el importe supera el límite legal, al ser el capital prestado 750.000€ , sin que sea de aplicación la modificación del art 48 apartado 2, letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, según el cual 'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.»ya que tal modificación legal se introduce por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, posterior al préstamos aquí concertado en octubre de 2007

Cuarto . Las costas

1.Procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC la imposición de costas a los apelantes.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Blas e Joaquina contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 318/2015, debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012