Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 131/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00129/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2016 0001850
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE
OSMA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO
Recurrido: Jenaro , Esperanza
Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ, ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: RUBEN ARROYO ORTEGA, RUBEN ARROYO ORTEGA
SENTENCIA CIVIL Nº 129/2017
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)
==================================
En Soria, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 266/2016, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra.
Jiménez Sanz, y asistido por el Letrado Sr. López Alfonso.
Y como apelados y demandantes D. Jenaro y Dª Esperanza , representados por el Procurador Sr.
Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Arroyo Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: Que debo estimar y estimo la demanda presentada D. Jenaro y DÑA Esperanza , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado D. Rubén Arroyo Ortega, contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Jiménez Sanz y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel López Alfonso y en consecuencia, A) debo declarar y declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento de los siguientes contratos: - orden de suscripción de valores SOS CUÉTARA PREFERENTES, SAU, de 24/01/2007, siendo la clase de valor objeto de suscripción participaciones preferentes con referencia NUM000 , y el importe nominal de los valores suscritos 50.000,00 euros, fijándose como fecha de valor el 14/12/2007; - y orden de canje a nueva referencia, de fecha 25/11/2010 en virtud del cual los valores participaciones preferentes SOS CUÉTARA, SAU , se canjeaban por la referencia NUM001 , con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, B) condenando a BANCO DE SANTANDER, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de estos contratos que se declaran nulos, a una u otra parte contratante, debiendo pagar, a favor de los actores, D. Jenaro y DÑA Esperanza , la suma de 50.250 euros más los intereses legales que devengue la cantidad a reintegrar, que serán computados desde la fecha de contratación del producto, el 24 de enero de 2.007, hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 de la LEC .

C) De igual modo, en cuanto a las percepciones que han de ser reintegradas por los actores a la entidad demandada- en los términos fijados en el Fundamento de Derecho 7º-, éstos devengaran los intereses legales correspondientes desde la fecha de su recepción, en cada caso, hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC . Debiendo los actores reintegrar a la demandada los títulos, acciones, suscritos con motivo del contrato de fecha 25/11/2010. Sin perjuicio de las compensaciones que procedan en ejecución de sentencia, de conformidad con el Fundamento de Derecho 7º.

Tod o ello con expresa condena en costas a la parte demandada BANCO DE SANTANDER, SA.

Con fecha 7/6/2017 se dictó auto de aclaración: Se SUBSANA el apartado C) del fallo de la Sentencia dictada en fecha 23 de Mayo de 2.017 , en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el n° 266/2.016, dando lugar a dictar la resolución interesada por el Procurador D. Ángel Muñoz Muñoz, en la representación acreditada en autos de D. Jenaro Y DÑA.

Esperanza , en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Así , el APARTADO C) del FALLO de la SENTENCIA 23/05/2.017 debe decir lo siguiente: Lo s actores deben restituir, en lugar de los títulos y/o acciones, los intereses o frutos percibidos mientras han sido titulares de los mismos y el valor obtenido por su transmisión, con los intereses correspondientes, todo ello sin perjuicio de las compensaciones que procedan en ejecución de Sentencia.



SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 131/2016 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Sr. D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.


PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A.

contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 , que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Jenaro y Dª Esperanza , sobre nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes SOS CUETARA, y canje de las mismas por acciones SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIO, alegando como motivos: 1. Caducidad de la acción de nulidad 2. No prosperabilidad de la declaración de incumplimiento contractual; Cuantificación de los daños y perjuicios; Responsabilidad civil.



SEGUNDO . - En relación con la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, no cabe sino ratificar la decisión de la Juez a quo al respecto, pues el día inicial del cómputo debe situarse en la consumación del contrato, no con la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes, sino cuando se puso de manifiesto el resultado al que fue inducido como consecuencia del dolo omisivo y el error en el consentimiento. Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06 aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó . Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo, como las que ahora se analizan.

No puede aceptarse la tesis que en este punto sustenta el recurso, pues resulta irrebatible que en el día de la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, éste no quedó consumado, por la elemental razón de que en dicho día ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó consumada pues la demandada asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo, en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello.

Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora.

De esta forma, el ejercicio de la acción de anulabilidad puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces afloraría el error acerca del producto bancario contratado, debiendo fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error, siendo que en el supuesto de autos no es dable situar el error con una antelación de más de cuatro años a la fecha de la presentación de la demanda, teniendo en cuenta la percepción de intereses, hasta que se evidenció que no tenía derecho al reembolso de la cantidad depositada.

Por todo ello el motivo deviene improsperable. La anterior interpretación ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 .

En el presente supuesto, los actores firmaron el producto litigioso el día 24 de enero de 2007 con fecha de vencimiento 31/12/2050, afirmándose en la demanda que a finales del año 2010, la sucursal llamó a los demandantes para ofrecerles un canje del supuesto producto de ahorro por otro similar también de vencimiento teórico en el año 2050, pero que igualmente podían rescatar total o parcialmente cuando quisieran, convenciéndoles de que, con el mantenimiento del antiguo producto dejarían de ganar dinero de tal manera que la suscripción del canje se produce en la creencia de que lo que hacían los actores era renovar la inversión inicial.

Examinado el doc. nº 8 de la demanda, no queda acreditado que de su contenido se pueda extraer información alguna referida a la naturaleza y características del producto obtenido por el canje, esto es, que teniendo en cuenta las circunstancias personales de los actores, sin estudios cualificados y sin experiencia en la contratación de productos similares, no puede deducirse del tenor literal del doc. nº 8 que los actores supieran o pudieran saber que estaban canjeando participaciones preferentes por acciones de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA - en la actualidad DELOLEO S.A. - Se desprende de las actuaciones que el momento a partir del cual los actores comprenden y se percatan de que realmente no han contratado un producto similar a un depósito con alta rentabilidad, es cuando a finales del año 2014, ante la percepción de escasos intereses, siendo mayores las comisiones y gastos, los actores acuden a la entidad bancaria solicitando explicaciones, siendo informados que desde el año 2010 no tienen participaciones preferentes sino acciones SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA, que habían perdido valor, siendo conscientes en ese momento de la pérdida sufrida, y optando, ante la información facilitada por la entidad bancaria, por vender las acciones DELOLEO S.A. que habían adquirido en fecha 18 de diciembre de 2014, percibiendo en fecha 31 de diciembre de 2004 la cantidad de 14.482,21 euros, según ha quedado acreditado en los extracto de la cuenta bancaria doc. nº 5 de la demanda, siendo la inversión real de los actores de 50.250 euros.

De todo lo expuesto, se deduce, que no ha quedado acreditado por la parte demandada, que los demandantes pudieron llegar a conocer el alcance de su error con la última liquidación del primer producto, participaciones SOS CUETARA en fecha 20 de junio de 2009 o con la notificación de la suspensión del pago de liquidaciones en fecha 15 de diciembre de 2009 o durante el curso del canje hasta 2014, incumbiendo a la entidad demandada la carga de dicha prueba, pues es la que excepciona la caducidad de la acción.

Por tanto, y aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, el dies a quo para computar el plazo de cuatro años de la acción de nulidad relativa debe ser desde la fecha de conocimiento de la pérdida definitiva sufrida, esto es, el día 31 de diciembre de 2014, sin que a la fecha de interposición de la demanda, el día 15 de diciembre de 2016 hubiera transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad.

El motivo alegado no puede prosperar.



TERCERO .- Como segundo motivo del recurso se alega la no prosperabilidad de la declaración de incumplimiento contractual; cuantificación de daños y perjuicios y responsabilidad civil. Aduce el apelante que no ha incumplido ningún contrato ya que la única obligación existente que debía cumplir era la relativa a facilitar información referente al emisor de las participaciones preferentes.

Examinadas las actuaciones se desprenden de las mismas, que es el BANCO SANTANDER S.A. quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo, en su caso, la necesidad de efectuar un tets de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el art.79 bis de la LMV. Además la demandada, debió mostrar a los demandantes supuestos o escenarios posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluidas la pérdida del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debió ser explicada por la demandada a los demandantes entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información. La actuación de la entidad ante los demandantes conllevaba apariencia de que era ella la responsable para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con los contratos suscritos.

Queda acreditado en las actuaciones que en ninguno de los documentos firmados por la parte actora, obrantes en los autos, se hace referencia a que el Banco Santander actúe por orden de SOS CUETARA, sino que el contrato se suscribe entre Banco Santander y los demandantes. Fue la entidad la que informó y contrató con los actores y la que suministró información del producto a posteriori remitiendo extractos a los actores que se acompañan con la contestación a la demanda. De las declaraciones de los testigos, D.

Saturnino , empleado del Banco y las de su Director Sr. Camilo , queda acreditado que fue el Director del Banco el que comercializó e informó por propia iniciativa el producto, apareciendo únicamente como parte el ordenante y el Banco Santander. A mayor abundamiento, los actores suscriben con el banco demandado un contrato de depósito y administración de valores en fecha 24/01/2007 ( Doc.nº 2 de la demanda) Toda esta prueba documental acredita que hubo un incumplimiento contractual por parte de la demandada del cual debe responder.

Y sobre la responsabilidad civil en la que ha incurrido la demandada, esta Sala ya se ha pronunciado en un asunto análogo al presente en la Sentencia de 8 de febrero de 2017 en la que decíamos ... De lo expuesto concluimos que existió una evidente falta de información por parte de la entidad bancaria sobre los riesgos del producto. Y esta información inadecuada, insuficiente y no real, se funda en, al menos, una falta de diligencia, simplemente, la normal exigible a los datos que se ofrecían y al deber normativo de información.

Se ha contravenido el tenor de la obligación, que era ofrecer una información real, no con datos equivocados y este incumplimiento del deber de información, lo es también del contrato firmado, al menos por negligencia tal y como establece el artículo 1.101 Código Civil ....) Al haber quedado acreditado el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le eran exigibles al proponer a los demandantes en el marco del asesoramiento prestado, tanto en la adquisición de participaciones preferentes en el año 2007 como su posterior canje en el año 2010, procede el reconocimiento de la indemnización que determina la sentencia recurrida.

El motivo alegado no puede prosperar.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Montserrat Jiménez Sanz en no mbre y representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por Juez del Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma el día 23 de mayo de 2017 en los autos de juicio ordinario nº266/2016 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.