Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 55/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00129/2017

Rollo Núm. ........................................55/2017.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de DIRECCION000 .-

J. Modif. De Medidas Núm............. 151/2016.-

SENTENCIA NÚM. 129

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 55 de 2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio núm. 151/2016, sobre modificación de medidas,en el que han actuado, como apelante D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Pinilla Chico y defendido por el Letrado Sr. Sagi Vidal; y como apelado, Dª Daniela y D. Pablo representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Francés Resino.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 6 de septiembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Estela Pinilla Chico, en representación de D. Mateo , acordándose continuar con el pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo D. Pablo . No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Mateo , dentro del término estableci do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia de instancia que desestimó una demanda de modificación de medidas de divorcio en el particular relativo a la pensión de alimentos del hijo, actualmente mayor de edad al considerar que no había alcanzado la independencia económica, alegando error del juzgado al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva del hijo pues mantiene que no vive ya con su madre y por lo tanto estaría pasivamente legitimado, y respecto al fondo la suficiencia de recursos económicos del hijo, por lo que la pensión debe ser suprimida según el recurrente con efectos retroactivos desde el mes de julio de 2014, fecha en que está acreditado que terminó el master en la carrera universitaria que cursó.

La cuestión relativa a la legitimación de los hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar para intervenir en los procedimientos matrimoniales o de modificación de medidas en que se pida bien la constitución, bien la rebaja o supresión de la pensión de alimentos establecida a su favor, está sobradamente resuelta por la doctrina de nuestras audiencias, y así decíamos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2015 que 'Si por mor del art. 93CC el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad sin recursos económicos para vivir de forma independiente a sus padres está legitimado para, en un proceso matrimonial, ejercitar la acción en nombre y representación del hijo y reclamar para él alimentos, 'a sensu contrario' no será precisa tampoco la intervención del hijo caso de demandarse de contrario la extinción de tales alimentos por ostentar aquél la legitimación del mismo enjuicio', y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24-6-99 , que , con cita de las sentencias de Alicante 20.4.91 ; Bilbao 19.12.91 , Almería 2.6.92 ; Asturias 25.7.92 ; Pontevedra 25.4.91 ; Badajoz 17.2.92 ; Málaga 10.9.92 ; Murcia 20.1.93 , 26.4.95 ; Zaragoza 7.7.93 , Alicante 20.7.93 y 5.4.95 , Rioja 2.2.94 ; Ciudad Real 10.2.94 , Burgos 5.3.94 ; Coruña 18.4.94 ; Huesca 22.4.94 , León 11.11.97 , Salamanca 27.9.94 ; Cáceres 7.4.98 y Madrid 6.3.98 , rechaza la pretendida falta de litisconsorcio argumentando que 'si en el pleito matrimonial no es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se fijan alimentos para ellos, no cabe que en una cuestión incidental derivada del mismo, regida por los mismos principios, deban necesariamente intervenir los hijos mayores de edad que no fueran parte, ni debieron serlo, en el pleito o cuestión principal, ya que ninguna norma permite alterar los términos del debate en su día correctamente constituido', añadiendo en apoyo de esta tesis que 'Ciertamente, la situación del mayor de edad puede verse alterada por la resolución que se dicte en el proceso sobre modificación de medidas, pero ello, aunque pueda ser reprochable a la deficiente técnica legislativa de la ley 11/90, no coloca necesariamente en una situación de indefensión material al citado hijo. Y ello, de un lado, porque los intereses del hijo mayor de edad se hallan defendidos por la actuación de su progenitor con el que convive y que si puede, en virtud de la habilitación que el legislador le otorga, defender e interesar la adopción de las medidas -lo más o principal, en sentido dialéctico- también debe gozar de esa misma habilitación cuando se trata de mantener esa medida -lo menos o secundario-; de otro lado, la propia naturaleza de la medida que se puede adoptar, que no produce efectos de cosa juzgada en sentido material, y que por ello puede ser alterada en cualquier momento, de acuerdo con la doctrina general de los arts. 90 , 97 , 100 EDL 1889/1 , 146 y 147 del Código Civil EDL 1889/1 y 1617 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1 , excusa la necesidad de que sea parte en el juicio el hijo mayor de edad , pues siempre podrá acudir a una vía procesal autónoma en defensa de sus derechos alimentarios, con lo que queda satisfecha la exigencia constitucional de no causar indefensión ( ss TC 80/83 , 19787/90 y 158/97 )'.

En idéntico sentido SAP d e Málaga de 2 de marzo de 2016 al señalar que 'el hijo ya mayor de edad, si convive todavía en casa y compañía de la madre, carece de legitimación pasiva en un procedimiento de modificación de la medida (aumento, reducción, extinción) de pensión de alimentos establecida en su momento, y así lo reconoce unánimemente la denominada jurisprudencia menor'.

En el caso presente lo que discute el recurrente es precisamente la convivencia con la madre, alegando que como quiera que el hijo está cursando estudios en el extranjero, concretamente un doctorado en la universidad de DIRECCION001 desde septiembre de 2014, ello significa que no convive en el hogar familiar con su madre y le atribuye legitimación pasiva. Decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2016 respecto a la situación de los hijos, que el hecho de residir fuera del domicilio de la madre por razones de estudios no significa ni mucho menos que haya dejado de convivir con la misma en casos como residir en un colegio mayor, una residencia de estudiantes o un piso compartido en otra población siempre que ello obedeciera como en este caso ocurre, a motivos académicos. Entendemos que si un hijo ha estado viviendo con uno de los progenitores la madre a raíz de la separación o el divorcio, se debe considerar que en esa situación se mantiene jurídicamente mientras no establezca su propio domicilio definitivamente independiente, con una vocación de permanencia y no supeditado exclusivamente al hecho de estar cursando estudios en otro lugar.

Como decíamos, en este caso el hijo se encuentra en DIRECCION001 pero no porque se haya independizado definitivamente de sus padres y haya decidido fijar allí su domicilio, sino meramente por razón de estudios, pero permaneciendo en aquella ciudad solo en tanto en cuanto termina su doctorado, p or lo que no se puede considerar que tenga una vida independiente en el sentido de haber fijado su propio domicilio distinto e independiente del de su madre.

SEGUNDO:Respecto al fondo del asunto, en realidad el recurso carece prácticamente de interés habida cuenta que la pretensión del demandante de suprimir la pensión de alimentos al hijo con efecto retroactivo al mes de de julio de 2014, momento fecha en que terminó el master en la carrera universitaria que cursó, carece de fundamento, ya que en orden a los efectos económicos de cada una de las resoluciones que se puedan adoptar en procedimientos de familia reconociendo pensiones, se ha pronunciado el tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2016 reiterando lo señalado por la anterior de 23 de junio de 2015: «[E]sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía [...].

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civilestablece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

La de 26 de marzo de 2014 añade que 'Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106CCestablece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5LECestablece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En definitiva, la sentencia que dictemos, manteniendo, modificando, reduciendo o suprimiendo la pensión de alimentos, solo tendrá efectos a partir de su fecha, y como quera que la propia resolución recurrida reconoce que a partir del verano de 2017 en que habrá concluido el doctorado, el hijo si estará ya en plenas condiciones de atender a sus necesidades, es claro que la extinción de la pensión prácticamente carecerá de efectos. No obstante procede examinar la situación por interesarlo así la recurrente y además porque de ese modo resultará innecesario acudir a otro procedimiento de modificación.

TERCERO:Consta en las actuaciones y no es discutido que el hijo de los litigantes estudia un postgrado en DIRECCION001 y que goza de una beca de estudios dotada con 1000 libras esterlinas al año. La sentencia entiende que al no tratarse de una actividad laboral ya que es la propia beca la que le impone la realización de determinados trabajos semanales, no se puede entender que con la misma tenga independencia económica.

Para la Sala sin embargo la extinción de la obligación de alimentos no está necesariamente vinculada al desempeño por el alimentista de un trabajo remunerado propiamente dicho entendido en términos laborales, sino que el CC habla de poder ejercer un oficio profesión o industria, adquirir un destino o mejorar de fortuna en términos que hagan innecesaria la pensión para su subsistencia ( art 1523º CC ),es decir, la obtención de ingresos suficientes como para hacer frente a sus necesidades de alimentos, educación, vivienda etc, sea por un sueldo pero también por cualquier otro tipo de ingresos como pueden ser rentas, pensiones, o como en este caso una beca de 1000 libras que entendemos cubre suficientemente las necesidades del alimentista. Que para obtener la beca haya de realizar determinados trabajos es indiferente a estos efectos, pues lo determinante es si con ella puede o no atender a su sustento, lo que en este caso podemos considerar como perfectamente probado pues incluso el hijo declaró en el acto del juico que el vive de lo que percibe por la beca.

Procede en consecuencia la estimación del recurso parcialmente, dejando extinguida la pensión desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Mateo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 6 de septiembre de 2016, en el procedimiento núm. 151/2016, de que dimana este rollo, declarando extinguida la pensión alimenticia establecida en sentencia de 11 de mayo de 2007 con efectos desde el 1 de junio del presente año todo, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-