Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 482/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/006279

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0006279

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 482/2016 - I

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de Bilbao / Bilboko Emakumearen aurkako Indarkeria 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 19/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sabino

Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: ARTURO PABLO COBO GUTIERREZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Florinda

Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL GUTIERREZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 129/2017

ILMOS. SRES.

Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos deDIVORCIO CONTENCIOSO Nº 19/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrenteD. Sabino representada por el Procurador Sr. Hijón Gónzalez y dirigido por el Letrado Sr. Arturo Cobo Gutiérrez

Como parte recurrida que se opone al recursoDª Florinda ,representada por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigida por la Letrada Sra. Ana Isabel Gutiérrez García.

Y siendo parteEL MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 5 de febrero de 2016 y el auto aclarando de fecha 18 de marzo de 2016 son del tenor literal siguiente:

fallo sentencia:

'FALLAMOS:

1.- Se decreta el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Florinda y Sabino , lo que se inscribirá en el Registro Civil correspondiente.

2.- Se acuerdan las siguientes medidas que, en todo caso, sustituyen a cualesquiera otras que hubiesen sido adoptadas anteriormente:

Se atribuye a Florinda el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos comunes, así como su guardia y custodia, con suspensión del régimen de visitas en favor del padre.

Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes del 30 % de los ingresos netos mensuales que el padre perciba (15 % por cada uno de los hijos), con un mínimo de 150 euros mensuales por cada uno de los hijos comunes, que el padre deberá hacer efectiva, en la cuenta que la madre designe, los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior, y, así, sucesivamente.

Se fija una pensión compensatoria, a abonar por Sabino , a favor de Florinda , por importe del 10 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 100 euros mensuales, que deberá hacer efectiva, en la cuenta que ella designe, los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior, y, así, sucesivamente.

Se atribuye a la madre con los hijos el uso del domicilio familiar en DIRECCION000 .

Las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.- No se condena al pago de las costas procesales'.

Parte dispositiva del auto:

'PARTE DISPOSITIVA:

1.- SE ACUERDA aclarar la fundamentación y parte dispositiva de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica en la fundamento jurídico segundo y tercero de esta resolución, de forma que se introduce en el fundamento jurídico quinto, un párrafo, en el sentido de que deben ser abonados por mitad, de manera que el hecho de que el ejercicio de la patria potestad recaíga en exclusiva en la madre, no desvirtúa dicho régimen, sin perjuicio de que únicamente procederá el abono de la mitad por el padre, cuando sean autorizados judicialmente, incorporándose dicho pronunciamiento a la parte dispositiva de la sentencia.

Igualmente se acuerda establer en el fallo de la sentencia, en lo que respecta a la pensión compensatoria que se reconoce, en favor de Florinda :

Se fija una pensión compensatoria, a abonar por Sabino , a favor de Florinda , por plazo de cinco años, por importe del 10 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 100 euros mensuales, que deberá hacer efectiva, en la cuenta que ella designe, los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable, anualmente, con arreglo al IPC o equivalente, devengándose la primera actualización el 1 de enero de 2017, por referencia al interanual del año inmediatamente anterior, y, así, sucesivamente'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la partedemandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número482/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. MagistradoD. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado D. Sabino , ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que puso fin al procedimiento y en concreto frente a los pronunciamientos de la misma relativos a la atribución a la ex cónyuge y progenitora Dña. Florinda de la patria potestad sobre los hijos menores, al régimen de guarda y custodia de los menores igualmente atribuida a la progenitora, a la pensión de alimentos a favor de los hijos, y también frente a los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria a favor de la ex cónyuge, el uso del nuevo domicilio familiar sito en el municipio de DIRECCION000 y los gastos y el préstamo hipotecario que gravan y pesan sobre la que fue la vivienda familiar hasta que se dictó la sentencia de divorcio.

Como motivos del recurso se han alegado los siguientes:

-En primer lugar, la improcedencia de que se le prive al apelante de la patria potestad sobre los hijos, se alega que la sentencia ha resuelto esta cuestión haciendo una interpretación injusta de la situación actual del apelante puesto que, según el apelante, si bien es cierto que se encuentra bajo la medida cautelar de la prisión provisional ello no ha de influir sobre la patria potestad ya que tan sólo podría ser privado de ella, ex art. 170 del Código Civil , en el caso de que se haya agresión física o psíquica hacia los hijos menores, cosa que jamás ha ocurrido, de modo que la sentencia ha incurrido en un error y una mezcla incorrecta entre cuestiones de índole penal y de índole civil a la hora de decidir sobre el ejercicio de la patria potestad, además también ha alegado que la Juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba a propósito de esta cuestión.

-En segundo lugar, respecto del pronunciamiento relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos también ha alegado una serie de razones que en realidad se reconducen al mismo motivo hecho antes sobre el error en la valoración de la prueba, y ha concluido que: 'atendiendo al interés de los menores, las meras desavenencias de los padres no impedirán una guarda y custodia compartida'.

-En tercer lugar, respecto de los demás pronunciamientos apelados, los motivos del recurso son comunes, la imposibilidad de que el apelante haga frente a los mismos mientras dure su situación de preso preventivo y el error en la valoración de la prueba.

En definitiva, se solicita la estimación del recurso y que se dicte nueva sentencia que acuerde: 'A) Se desestime la atribución a la demandante del ejercicio exclusivo de la patria potestad de los hijos comunes, y se establezca que el ejercicio de la misma sea compartido entre ambos progenitores. B) Se establezca una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. Subsidiariamente, en caso de considerar la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, solicitamos se fije a favor del padre el régimen de visitas propuesto por la demandante en su escrito de demanda. C) Respecto al abono de la pensión de alimentos, solicitamos que se desestime el abono de la misma en tanto mi representado se encuentre en situación de prisión provisional. Una vez cese dicha situación, la demandante, si lo desea, podrá solicitarla mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas. D) Respecto al abono de la pensión compensatoria a favor de la demandante: ídem respecto al apartado anterior. E) Respecto al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, gastos de comunidad, derramas y demás impuestos de la vivienda. Solicitamos se suspenda la obligación del abono de dichos gastos por parte del apelante, en tanto se encuentre en situación de prisión provisional, sin perjuicio de que la contraparte, una vez haya cesado la situación de prisión, los pueda reclamar en el correspondiente procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales'.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la contraparte, Dña. Florinda , quienes presentaron sus respectivos escritos oponiéndose a la estimación del recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se desestima el recurso y se confirma en su integridad la resolución recurrida. Siguiendo el orden de los motivos del recurso cabe decir lo siguiente:

-Primero: Sobre el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, se desestima este motivo del recurso. No es correcta la interpretación que hace el apelante sobre lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil , además la mayoría de las alegaciones del recurso, en realidad todas, incurren en un error puesto que todas ellas se refieren a un pronunciamiento de la sentencia recurrida que no se ha producido, y es que el supuesto de hecho que contempla el recurso es distinto del que realmente existe porque la sentencia recurrida en ningún momento ha acordado la privación de la patria potestad del progenitor apelante sino que por el contrario ha acordado algo muy distinto que es la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora.

Comenzando por el final, la distinción entre la privación de la patria potestad y la atribución del ejercicio exclusivo a uno de los progenitores existe y tiene su apoyo en los preceptos legales, en concreto el art. 170 del Código Civil se refiere, en principio y según una interpretación literal de su contenido, a los supuestos y causas para la privación de la patria potestad, pero al mismo tiempo el art. 92 del Código Civil también se refiere a la patria potestad distinguiendo entre privación y atribución del ejercicio de la misma, y así dice en su apartado 3º: 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello', y a continuación en su apartado 4º: 'Los padres podrán acorar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges', y también resulta esta distinción de lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , en concreto del primero de estos artículos dispone que: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres' y el segundo: 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos ... atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones....', y por último este mismo artículo termina: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercitada exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio', y para terminar, esta distinción también se recoge en el art. 8 de la Ley 7/2015, de 30 de junio del Parlamento Vasco , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que dispone '1. La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores o por uno solo de con el consentimiento expreso o tácito del otro. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas. 2.- Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello'.

Así pues, como ya se ha dicho antes, quien concurre en una mezcla de conceptos y en un error al partir de un supuesto de hecho que no se ha producido es el apelante que confunde la privación de la patria potestad con el concepto distinto que es la atribución del ejercicio exclusivo de la misma a la madre, y esta distinción de conceptos y supuestos se contempla en numerosas resoluciones judiciales, entre ellas, y tan sólo por citar algunos ejemplos, la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 622/2014 de 4 de noviembre de 2.014, Rec. 457/2014 , la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 624/2014 de 5 de noviembre de 2014, Rec. 468/2014 , la SAP de Guipúzcoa, Sección 3ª, Sentencia 259/2014 de 4 de noviembre de 2014, Rec. 3295/2014 , la SAP de León, Sección 2ª, Sentencia 150/2015 de 3 de julio de 2015, Rec. 208/2015 , y también la SAP de Madrid, Sección 22ª, Sentencia 641/2016 de 13 de septiembre de 2016, Rec. 1346/2015 .

Por otro lado, y sin profundizar en la cuestión alegada por el apelante sobre la mezcla de cuestiones de índole civil y penal para la privación de la patria potestad que no se ha producido, debe decirse que en todo caso la apreciación de las circunstancias concretas de los hechos y las circunstancias para privar de la patria potestad, o para atribuir su ejercicio exclusivo a uno de los progenitores, no es una mezcla indebida, equivocada, incorrecta o improcedente, sino que por el contrario es una cuestión necesaria a valorar para decidir tanto sobre la privación como sobre la conveniencia de que la patria potestad se ejerza por ambos o por sólo uno de los progenitores, y es que la patria potestad es una función o institución jurídica que siempre ha de atender al beneficio de los hijos no emancipados y no es 'algo' que consista en una simple y formal cuestión de 'titularidades' de los progenitores. En el sentido de lo que se acaba de decir también se pronuncian numerosas resoluciones judiciales, y entre ellas además de las sentencias que se citan en la sentencia recurrida también se puede citar la más reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 14/2017 de 13 de enero de 2.017, Rec. 1148/2016 que, aunque se refiere a un supuesto de privación de la patria potestad también ha de entenderse aplicable a los supuestos de atribución de su ejercicio, y que señala ' Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , declaró:

1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significado de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, (...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 532/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre no había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 de mayo )'.

En la misma línea la sentencia 711/2016, de 25 de noviembre , en supuesto de homicidio en grado de tentativa de la esposa, que provocó la privación de la patria potestad de la hija.... Para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino como se refiere en las sentencias citadas, también se puede inferior de la agresión a la madre o, como en este caso, a una hermana'.

Y entrando ya en la cuestión de la valoración de la prueba y las conclusiones hechas en la sentencia recurrida sobre lo que realmente acordó, esto es, la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre, también ha de decirse lo siguiente:

En primer lugar, sobre la existencia de un eventual: 'error en la valoración de la prueba', la STS de uno de marzo de 1.994 expresa que: ' Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ', y la A.P., Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 ' Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgado de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sino que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Esta doctrina no evita desde luego que el Tribunal pueda en un recurso como es la apelación, considerar de nuevo toda la prueba practicada con libertad de criterio, pero sí significa que no haya de alterarse la convicción judicial, en cuanto atañe a los hechos que se consideran acreditados, si no se observa, con la ventaja que supone la visualización del juicio oral a través de la grabación del mismo, que la conclusión alcanzada contenga claros errores, sea ilógica o esté infundada, pues de otro modo se llegaría a una indeseable sustitución de un criterio por otro sin mayores garantías'.

Y en segundo lugar, y sobre la base de lo anterior, se puede concluir que en el presente caso la sentencia recurrida ha efectuado una valoración de la prueba de forma objetiva y basada en datos y pruebas que constan en las actuaciones sin inventar ni las pruebas ni tampoco el resultado de las mismas, y sin que en ningún caso se haya pronunciado sobre la concurrencia de causas de privación de la patria potestad sino por el contrario sobre la concurrencia de causas que acreditan la conveniencia de que la patria potestad se ejerza exclusivamente por la progenitoras manteniendo la titularidad de ambos progenitores. En todo caso la sentencia recurrida se ha pronunciado a la vista de las circunstancias del caso como son: por un lado, el hecho de que el apelante se encuentre en situación de preso preventivo y afectado por una medida de alejamiento respecto de la progenitora, circunstancias estas que evidencian la imposibilidad material de que el progenitor ejerza de forma adecuada la patria potestad a la vista de las circunstancias concurrentes, coincidiendo así con lo que señala la sentencia recurrida que dice literalmente: 'en cuanto no varíe la situación actual'; . Por otro lado, esta misma situación penal y penitenciaria del apelante, motivada por presuntos delitos contra la madre de los menores, también justifica el pronunciamiento de la sentencia puesto que lógicamente el ejercicio conjunto de la patria potestad en este caso resulta incompatible ya que claramente supondría que la madre se viera expuesta a los riesgos que precisamente se han apreciado en sede penal y que han motivado las medidas cautelares adoptadas sobre el apelante, y todo ello lógicamente: 'mezclando cuestiones penales con las civiles', supondría un perjuicio para los hijos menores; . Y por último, todas estas circunstancias se han tenido en cuenta en las periciales practicadas que a su vez han sido valoradas por la sentencia recurrida de forma extensa y minuciosamente detallada, justificando su decisión teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto y su cronología, incluyendo en dicho análisis cronológico y conjunto también las distintas pruebas periciales practicadas, sin que se observe rastro alguno en la sentencia de intencionalidad alguna y menos aún en perjuicio del apelante de quien se discrepa en esta resolución, y en especial de su afirmación hecha en el folio 4 de su recurso cuyo tenor literal es: 'El colmo de la intención de la Sentencia, de desacreditar la validez y seriedad de las pruebas aportadas por esta parte es cuando dedica un folio, en su FD cuarto, a valorar la corrección del item nº 5 del informe pericial de esta parte, considerando que lo recogido en el mismo es incierto, lo cual no es así, con el afán de desprestigiar la totalidad del informe...', lógicamente esta alegación sobre la intencionalidad de la sentencia deberá probarla el apelante con datos que acrediten que concurre en la Juez de instancia algún tipo de móvil o propósito subjetivo de perjudicarle, que desde luego no ha aportado en este caso.

- Segundo: Sobre el pronunciamiento de la sentencia que atribuye la guarda y custodia exclusivamente a la progenitora y acuerda la suspensión del régimen de visitas del progenitor apelante, se desestima este motivo del recurso.En relación a este pronunciamiento, y en relación a la Guarda y custodia de los hijos, la sentencia de instancia resuelve atribuirla a la madre como consecuencia lógica de la atribución a esta del ejercicio exclusivo de la patria potestad, y sobre la base de los mismos argumentos tenidos en cuenta antes, por ello en esta alzada al haberse valorado positivamente el pronunciamiento anterior también se impone como consecuencia lógica confirmar también este desestimando este motivo del recurso. Por lo que respecta a la decisión de suspender el régimen de visitas a favor del apelante la sentencia recurrida resuelve de forma adecuada. En concreto sobre esta cuestión la SAP de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 26/2014 de 23 de enero de 2.014, Rec. 547/2013 señala lo siguiente:

'... Hay que partir de que las medidas relativas a los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas en el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, que este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts.92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley a tales conflictos, y que consecuencia relevante del principio 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión: 'determinará', que emplea el art. 91 del CC , siendo, también, de reseñar que conforme al artículo 158, asimismo, del Código Civil , el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará, pudiendo hacerlo dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 9 de julio de 2002 , sostiene que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, añadiendo que, este derecho sólo cede en caso de darse peligro y real para la salud física, psíquica o moral del menor, ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, que, según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

En el presente caso es evidente que no estamos en un supuesto de, como alude el recurso, 'meras desavenencias de los padres' sino que la situación entre estos es muy diferente, por otro lado en el recurso, y a propósito de esta cuestión, nada se discute sobre la valoración del examen pericial que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia y por tanto, y vista esta valoración que hace la sentencia de dicho informe y de la existencia de una resolución judicial anterior suspendiendo el régimen de visitas, que es incompatible con su mantenimiento según la doctrina citada, no sólo ha de confirmarse la sentencia de instancia por haber valorado correctamente la prueba sino que además por el hecho de que en el recurso no se alega nada sobre un eventual error en su valoración.

- Tercero: Sobre los pronunciamientos de la sentencia que fijan una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y una pensión compensatoria a favor de la ex cónyuge, igualmente se desestiman los motivos del recurso.En el recurso no se impugna la cuantía de las cantidades que se han fijado por estos conceptos, al contrario se alega de forma muy concreta, y se pide: 'en relación al abono de la pensión de alimentos solicitamos que se desestime el abono de la misma en tanto mi representado se encuentre en situación de prisión provisional. Una vez cese dicha situación, la demandante, si lo desea, podrá solicitarla mediante el correspondiente procedimiento de modificación de medidas'. 'Respecto al abono de la pensión compensatoria a favor de la demandante; ídem respecto al apartado anterior'.

En relación a estas cuestiones tan sólo ha de decirse que el apelante no ha alegado padecer una situación de penuria económica, y tampoco ha alegado una situación de insuficiencia de medios económicos para atender a unas pensiones de alimentos y una pensión compensatoria, tampoco como para atender a las cuantías que se le han impuesto, por tanto no cabe estimar el recurso porque además tampoco existe ningún precepto legal que contemple esta posibilidad de suspensión, y menos por el simple hecho de que el apelante se encuentre en situación de prisión provisional.

- Cuarto: Sobre los pronunciamientos relativos al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, gastos de comunidad, derramas y demás impuestos de la vivienda, también ha de desestimarse el recurso.Se vuelve a lo mismo, el recurso y sus motivos, son lo único que ha de resolverse en esta alzada y en concreto respecto de lo alegado y solicitado por el apelante se debe decir lo siguiente: Primero, no estamos ante una cuestión de prueba sobre si la parte apelada residía o no con los hijos antes de la sentencia puesto que esta lo que considera en su fundamento de derecho séptimo, es si procede o no acceder a lo solicitado por la progenitora de que le sea adjudicado el uso del domicilio familiar en DIRECCION000 , cuestión esta que resuelve la sentencia en el sentido de acceder a dicha pretensión, por tanto se desestima el recurso en sus alegaciones referidas al lugar en el que habita la ex cónyuge y los hijos, esta cuestión en todo caso queda fuera de este procedimiento y más de este recurso, y ello sin perjuicio de que estos extremos se hagan valer o no en un futuro procedimiento de modificación de medidas si así lo considera el apelante. En cuanto a la cuestión relativa a su petición de que se suspenda al apelante su obligación de pago de los gastos de dicho domicilio, derramas, etc..., y pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda en DIRECCION000 , el apelante tan sólo alega que no puede abonarlos mientras se encuentre en situación de preso preventivo pero no alega ningún error en la valoración de la prueba ni tampoco hace alusión a datos económicos que lo demuestren, tan sólo hace esta alegación y vuelve a decirse lo mismo, el hecho de que el apelante se encuentre en situación de preso preventivo no acredita: 'per sé' que carezca de bienes, ingresos o fortuna para hacer frente a dichos pagos.

TERCERO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1º de la LEC .

CUARTO.-La Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porD. Sabino , representado por la Procuradora Dª. Arantzane Gorriñobeaskoa Echevarría, contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2.016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao en los Autos Divorcio Contencioso nº 19/2014, aclarada por posterior Auto del mismo Juzgado de fecha 18 de marzo de 2.016 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0482 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 27 de febrero de 2017 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Jusiticia certifico.