Sentencia CIVIL Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 353/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 353/2.016

Nº Procd. Civil : 238/2.015

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 129

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 238/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 353/2.016; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES, y dirigido por el Letrado D. MANUEL GARRIDO GONZÁLEZ, y de otra como apelados D. Casiano y la compañíaZURICH INSURANCE PLC, representados por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GALLEO DEL HOYO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 1 de julio de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Ángel Jesús , condenando solidariamente a D. Casiano y Zurich Seguros a indemnizar al demandante en la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS (5.424 €), QUE NO DEVENGA LOS INTERESES DE DEMORA DEL ARTÍCULO 20 DE LA Ley De Contrato de Seguro .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las COSTAS PROCESALES'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de febrero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. -OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Ante la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra D. Casiano y la aseguradora Zurich Insurance PLC, ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del alcance del demandante por el vehículo conducido y asegurado por los demandados, la sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al abono de una indemnización correspondiente al 30% de la que correspondería en el caso de responsabilidad exclusiva de los mismos, puesto que considera que concurrió culpa o imprudencia del propio demandante.

El demandante es el que recurre la Sentencia, con la pretensión de que se determine la inexistencia de concurrencia de culpas y se estime en su totalidad la demanda, oponiéndose los demandados que interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - RESPONSABILIDAD EXTACONTRACTUAL.

La acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual por las lesiones sufridas por el demandante los daños y perjuicios sufridos por un cliente en el establecimiento hostelero regentado por el demandado y asegurado en la demandada, por lo que y remitiéndonos a la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2.016 , procede hacer referencia a que 'en esta materia la moderna doctrina y la jurisprudencia viene entendiendo que la acción u omisión determinante del daño se presume siempre culposa, a no ser que el agente que genera el riesgo demuestre lo contrario -que obró con diligencia precisa para evitar el daño-, procediendo con el cuidado requerido por las circunstancias relativas a personas, lugar y tiempo, mediante la adopción de todas las precauciones o prevenciones lógicas y usuales. Y en esta línea la moderna jurisprudencia viene manteniendo que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando ese riesgo sea propio de una actividad económica generadora de un beneficio para quien crea el riesgo o peligro para terceros, en hacerlo con las máximas garantías de seguridad y protección que garanticen la falta de peligrosidad y ello, ante los riesgos que el proceso de la vida moderna crea, afirmando la jurisprudencia que en estos supuestos concurre:

a) Presunción 'iuris tantum' de culpa del agente, con la obligación por su parte de desvirtuarla mediante la prueba de que obró con la diligencia debida y que es una recepción del principio de responsabilidad objetiva.

b) Aplicando a la responsabilidad del art. 1902 C.C . los principios que inspiran la culpa contractual prevista en el art. 1104, en la que no sólo se exige la culpa previsible, sino la que se deriva de la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de persona, tiempo, lugar, debiendo entenderse que la creación de un riesgo exige asumir las consecuencias.

Pero la presunción e inversión de la carga de la prueba alcanzan sólo al elemento culpabilístico, pero no a los demás presupuestos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la producción del daño, y la relación de causalidad entre una y otra, las cuales siguen rigiéndose por el principio general del art 217 LEC y en modo alguno el nexo causal puede estar basado en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que requiere una indiscutible certeza probatoria, por lo tanto ha de existir la necesaria relación causal entre el comportamiento del agente y la causación del daño, en el que se ha de patentizar la culpabilidad que le imponga la obligación de reparar, así pues el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del siniestro.

En todo caso, tal y como sostiene el TS entre otras en sentencia de 3 de febrero de 2.005 y con mención a las posiciones próximas a la responsabilidad 'cuasi objetiva', 'por riesgo', la inversión de carga de la prueba, la de entender que al perjudicado le basta con demostrar la realidad del daño y la imputación objetiva a la acción u omisión del demandado, para que sea éste quien tenga que eximirse de culpa, acreditando que puso toda la diligencia debida para prevenirlo o evitarlo, sin que constituya prueba plena el cumplimiento de las disposiciones administrativas reguladoras de la materia. Pero es de tener en cuenta que esta doctrina jurisprudencial que sobre laresponsabilidad extracontractualse ha ido pronunciando, y a pesar de haber ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y por el principio de poner a cargo de quien obtiene un provecho la indemnización del quebranto sufrido por terceros, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista de la culpa, ya por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria.

Ahora, dicha creciente objetivación y la ampliación de la doctrina del riesgo no exime de la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño lo que constituye un requisito ineludible para la imputación de la responsabilidad, sea cual fuere el título, subjetivo u objetivo, en que se funde. Tal y como se indica en la Sentencia de 21 de marzo de 2.006 , y antes de ella en la de fecha 21 de abril de 2.005 , recogiendo ambas la doctrina establecida en otras anteriores, para que pueda ser imputada la responsabilidad el demandante debe probar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, prueba que incumbe al actor sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba; añadiendo otras decisiones de dicha Sala que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción ínsita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños - Sentencia de 21 de marzo de 2.006 , ya citada, que cita la de 14 de febrero de 1.994 -, o, en otros términos, el cómo y por qué se produjo el accidente, que constituyen elementos indispensables en el examen de la causalidad eficiente del evento dañoso. Todo ello sin olvidar que, como destaca la Sentencia de 26 de noviembre de 2.003 - con cita de las de 19 de mayo de 1.995 y 2 de abril de 1.996 -, 'la objetivización de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos, y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo'.

Esta doctrina es a la que hace referencia el recurrente en su recurso de apelación, cuando alega la concurrencia de error en la valoración de la prueba y falta de acreditación de los hechos en los que se basa la oposición a la demanda, que señala que son la embriaguez del demandante y el hecho de que el actor circulara por la calzada de la plaza en el momento de producirse el accidente, y es la que ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver el presente recurso de apelación.

TERCERO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Dado que en esta instancia ya no se está manteniendo la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima y que los demandados se han aquietado a la concurrencia de culpas, la resolución debe de fijar el hecho de si hay concurrencia de culpas y en qué proporción.

En este sentido y ya de inicio dejamos sentado que no se va a hacer mención alguna a la primera de esas causas de oposición de los demandados, a la que se refiere el recuso en primer término, puesto que la Sentencia de instancia, declara expresamente que la misma no resultó acreditada.

En cuanto a la segunda, es decir, la forma en la que se produjeron los hechos, la situación del peatón y del vehículo y las circunstancias del lugar, hay coincidencia de que en el momento en que se produjo el alcance del peatón con el vehículo era de noche ya que se fija en las 22.30 horas del día 27 de febrero de 2.013, por lo que la visibilidad era reducida. También hay coincidencia en cuanto al lugar donde se encontraba el vehículo estacionado, el nº 2 de la Plaza de la Santísima Trinidad de Toro, en perpendicular a la acera y en paralelo con otros y de que el accidente se produjo en el momento en que el vehículo inició la marcha y que el peatón se golpeó con el lateral del vehículo.

Sólo se discute por parte de los recurrentes, los hechos relativos a la trayectoria del peatón con anterioridad a ese momento, de manera que se impugna la Sentencia en cuento a que declara probado que el mismo atravesaba la plaza desde la Calle Capuchinos para dirigirse al bar que está ubicado frente a la puerta de la iglesia, por el medio de la misma en vez de ir por la acera y es en este hecho en el que se basa la imputación de una actuación imprudente del peatón. Esa declaración de hechos probados se basó en la declaración de la testigo Dª Ana María , argumentándose en el recurso la falta de imparcialidad en cuanto a su previa relación con el demandado, conductor del vehículo.

Respecto de dicha cuestión y una vez reproducida la grabación del Juicio, y observadas las declaraciones de todos los intervinientes y teniendo en cuenta que la relación que hubo entre la testigo y el demandado, en el momento del juicio ya no existía y que, por tanto, no puede considerarse la existencia de elemento que pudiera afectar a su credibilidad subjetiva, debemos mantener la valoración que se lleva a cabo en la Sentencia recurrida.

Así pues y en resumen, el alcance del peatón por el vehículo se produce de noche, en el momento en que el vehículo arrancó para salir del aparcamiento en el que se encontraba estacionado junto a otros vehículos y el peatón cruzaba en diagonal la Plaza de la Santísima Trinidad de Toro, desde la esquina formada por la Iglesia con la calle Capuchinos hasta donde está ubicado el bar del padre del conductor del vehículo. De esta forma, se evidencia que ambos (conductor y peatón) actuaron de forma imprudente o negligente, sin respetar las normas que a cada uno le incumbían, el conductor del vehículo porque antes de iniciar la marcha del mismo debió cerciorarse que ello no implicaba riesgo alguno para las personas o las cosas, diligencia que debió extremar en atención al hecho evidenciado en el juicio por todos los que declararon, de que lo habitual es que las personas crucen la Plaza para llegar al Bar y no la rodeen por las aceras y el peatón porque era de noche y cruzó la Plaza en diagonal y como había coches estacionados junto con el del demandado, se dificulta la visibilidad de los conductores y creando riesgo.

Ahora bien, la dificultad es la de determinar el porcentaje de responsabilidad de cada uno de ellos y, en este sentido, no consideramos que la proporción fijada en la Sentencia sea la adecuada a la intervención de cada uno de ellos en la producción del siniestro y consideramos que esa proporción debe ser al 50%. Si el peatón estaba en el lado derecho del vehículo y este inició la marcha girando ligeramente a la derecha y fue alcanzado con el espejo retrovisor, debió ser visto por el conductor antes de iniciar la maniobra o si cuando la realizó el peatón estaba ya junto al vehículo el conductor debió haberlo visto antes igual que lo vió la testigo como venía cruzando la Plaza.

CUARTO. - CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN.

Las discrepancias del recurso con la Sentencia son: 1) Los días de estabilización de las lesiones, 2) Los puntos correspondientes a la secuela y 3) la no indemnización complementaria por la discapacidad general, consecuencia del accidente.

Pues bien, respecto de las dos primeras cuestiones, la sentencia recurrida sigue el criterio manifestado por el Médico Forense en sus informes, lo cual es explicado en la Sentencia en la forma exigida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a establecer que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica (sentencias 139/2006, de 9 de febrero ; 124/2006, de 22 de febrero ), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la L.E.C . que señala que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y que, cuando nos encontramos con varias pruebas periciales la Jurisprudencia viene a establecer ( STS de 6 de abril de 2.000 ) 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

Y respecto de la última, consideramos con la sentencia recurrida, que dado que la discapacidad general es mínima, porque el grado de limitación de movilidad lo que impediría es realizar movimientos que no son habituales en la edad del recurrente y que el mismo ha declarado en el sentido de que la vida que lleva a cabo es similar a la que llevaba antes del accidente, no puede derivarse de ello mayor indemnización que la que se corresponde por la incapacidad temporal y permanente reconocida.

De este modo, y siendo esa cantidad la de 18.080,03€, deberá ser abonada la de 9.040,015€, lo que da lugar a la estimación parcial del recurso de apelación.

QUINTO.- COSTAS. Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC ., y estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2.016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Toro , confirmamos dicha resolución si bien finando la cantidad a indemnizar por los demandados en la de 9.040,015€, sin hacer imposición de las costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.