Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1288/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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Recurso de apelación 1288/2016 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 25/2016
Parte recurrente/Solicitante: Angelina
Procurador/a: Carmen Fajardo Gomez
Abogado/a: Mercedes Vera Montanero
Parte recurrida: Damaso
Procurador/a: Vanessa Lostal Rubio
Abogado/a: Begoña Cajaraville Jimenez
SENTENCIA Nº 129/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 1 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación a hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 25/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Fajardo Gómez, en nombre y representación de Angelina contra Sentencia de 07/07/2016 y en el que consta como parte apelada Damaso .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D.

Damaso , representado por la Procuradora Da Vanessa Lostal y asistido por la Letrada Da Begoña Caraville Jiménez, contra Da Angelina , representada por la Procuradora Da Carmen Fajardo Gómez y asistida por la Letrada Da Mercedes Vera Montanero, acordando haber lugar a la modificación de medidas interesada por la parte actora en el siguiente sentido: el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de su hija Manuela la cantidad mensual de 150 euros, y en relación con Leovigildo de 170 euros al mes, desestimando las demás pretensiones.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de julio de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 25/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Damaso contra Doña Angelina , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 16 de noviembre de 2.012, en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común Manuela que fija en la cantidad de 150,00 Euros mensuales, y la relativa al hijo Leovigildo que fija en la suma de 170,00 Euros mensuales y desestima el resto de las pretensiones formuladas en el escrito de demanda.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Angelina , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que reduce la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio a cargo del padre y a favor de los hijos del matrimonio, y fundamenta el referido recurso en error en la valoración de la prueba al no haberse modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio.

La parte demandante dejó transcurrir el plazo legal que le fue concedido sin presentar escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandada y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Manuela nacida el NUM000 de 1.996, y Leovigildo nacido el NUM001 de 2.000.

Lo primero que debe precisarse es que la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.012 , recaída en el procedimiento de divorcio tramitado por las mismas partes ahora litigantes, aprueba el Convenio Regulador firmado por las partes, en el que se establece una pensión de alimentos a favor de los dos hijos entonces menores de edad de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de ellos) hasta el momento en el que los menores fueran independientes económicamente de sus progenitores, pactando además que ambos progenitores se harían cargo por mitad: a) Los libros escolares, material escolar, matriculas, cuota AMPA y cualquier otro gasto de inicio del curso escolar. b) Gastos extraordinarios, tales como actividades extraescolares y/o deportivas, clases de repaso y/o apoyo de asignaturas escolares, excursiones, salidas escolares y splais, así como el vestuario, material y/o instrumental necesarios para su práctica. c) Gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y gastos de farmacia no cubiertos por la Seguridad Social.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Mantiene la parte demandada y recurrente que en las presentes actuaciones no ha quedado acreditado un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento en el que se adoptan las medidas que se modifican en la sentencia recurrida. No es así, por cuanto consta debidamente acreditado en las actuaciones que el padre demandante Sr. Damaso , en fecha 29 de abril de 2.016, ha tenido dos nuevas hijas (gemelas) con su actual pareja, lo que supone sin ningún género de dudas, un incremento de los gastos familiares a los que deberá atender. Por otro lado, también consta acreditado que el Sr. Damaso sigue siendo Policía Local del Ayuntamiento de Molins de Rei, pero ha visto reducido sus ingresos desde el mes de mayo de 2.015, ya que deja de hacer turnos de noche, siendo esta circunstancia ajena a su propia voluntad, manifestando que ello le supone una reducción de 200,00 Euros mensuales en sus ingresos.

Por otro lado, la hija mayor de los ahora litigantes, Manuela nació el NUM000 de 1.996, por lo que en la fecha en la que recae la sentencia de primera instancia, no solo es mayor de edad sino que está a punto de cumplir los 20 años de edad.

Los extremos expuestos y que se consideran acreditados en la presentes actuaciones, suponen sin duda alguna un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando se firma el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, lo que lleva al juzgador de instancia de forma correcta a entrar a valorar las actuales circunstancias económicas de los progenitores y necesidades de los hijos comunes para determinar sobre la procedencia de las pensiones de los hijos comunes, y en su caso, sobre la cuantía de las mismas.

Además de los hechos que constan expuestos con anterioridad como acreditados, se desprende de las pruebas practicadas en el presente procedimiento que el demandante en la actualidad sigue siendo Policía Local de Molins de Rei, ascendiendo sus ingresos mensuales a la cantidad aproximada de unos 2.100,00 Euros mensuales incluidas las pagas extraordinarias (sobre la cantidad que consta en los ingresos del año 2.015 debe deducirse la parte correspondiente a los turnos de noche que realizaba hasta el mes de mayo de ese año). Por su parte, consta documentalmente acreditado que la Sra. Angelina en la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia percibe una Renta activa de reinserción de 426,00 Euros mensuales.

Por otro lado, la hija mayor Manuela , que en la actualidad cuenta con 21 años de edad, sigue conviviendo con su madre y que no se ha incorporado al mercado laboral de una forma que pueda considerarse definitiva a la fecha de la sentencia recurrida, aun cuando es cierto que había realizado una actividad laboral de carácter temporal (primero del 21 de noviembre de 2.015 al 20 de febrero de 2.016, y posteriormente del 21 de febrero hasta el 20 de mayo de 2.016) y de forma parcial (cinco horas a la semana) en la entidad Societat Cultural Gran Peña, constando en las actuaciones que los ingresos de la misma ascendieron en el mes de diciembre de 2.015 a la cantidad de 224,82 Euros, lo mismo en el mes de enero de 2.016, y en el mes de febrero de 2.016 ascendieron a 366,40 Euros, dejando de trabajar en el mes de mayo de 2.016 para la referida Socitat Cultural Gran Peña.

Ahora bien, en fecha 28 de febrero de 2.017, la demandada recurrente Doña Angelina , presenta escrito en esta segunda instancia, poniendo en conocimiento de la Sala unos hechos de nueva noticia, consistentes en que la hija mayor Manuela , en el mes de agosto de 2.016 se incorpora al mercado laboral, y que desde esa fecha el padre dejó de abonar la pensión de alimentos de esta hija, mostrando su conformidad a que se extinga desde esa fecha la pensión de alimentos establecida en su momento a su favor.

El hijo común Leovigildo , nacido el NUM001 de 2.000 (en la actualidad cuenta con 17 años de edad) asiste al Instituto de DIRECCION001 y tiene reconocida desde el mes de julio de 2.013, una discapacidad del 38 %, como consecuencia de haber sido diagnosticado de TDHA, si bien se le ha reconocido una ayuda económica de 1.000,00 Euros al año.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, resulta evidente la procedencia de declarar la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común Manuela , al haberse incorporado al mercado laboral, desde el mes de agosto de 2.016.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo todavía menor de edad, Leovigildo , que cumplirá los 18 años de edad en el mes de abril de 2.018, debemos estar al principio de proporcionalidad que establece el artículo 237-9 del C.C .Cat., y valorando los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con las necesidades del menos, teniendo en cuenta y valorando las nuevas necesidades del progenitor no custodio así como las nuevas necesidades del hijo común y teniendo en cuenta además que percibe una ayuda económica de 1.000,00 Euros anuales como consecuencia de la discapacidad que se le ha reconocido, valorando de igual forma el hecho de que el Sr. Damaso deja de abonar la pensión de la hija mayor, procede mantener la cuantía que venía abonando como consecuencia de la sentencia de divorcio de 254,52 Euros mensuales.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, al estimarse de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Angelina , contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 25/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Damaso , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes extremos: 1º) Se extingue la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, Manuela , desde el mes de agosto de 2.016.

2º) Se mantiene la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Leovigildo , en la cantidad fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones correspondientes (250,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondientes), desde la fecha de la presente resolución, por lo que queda sin efecto la reducción de la pensión que se realiza en la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :