Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1429/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158104472
Recurso de apelación 1429/2016 -4
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 636/2015
Parte recurrente/Solicitante: Rosana
Procurador/a: Carolina Gonzalez Infante
Abogado/a: CONCEPCIÓN SANCHEZ OLEA
Parte recurrida: Tatiana , Gabriel
Procurador/a: Trudi Gonzalez Martin
Abogado/a: José Pretel Teruel, NORA-RAQUEL SUITA PÉREZ
SENTENCIA Nº 129/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 636/2015,, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancias de Rosana y Gabriel contra Tatiana , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Rosana contra la Sentencia de fecha 01/06/2016 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo las demandas formuladas por Rosana y Gabriel contra Tatiana y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con condena a las partes demandantes al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Rosana , como copropietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , NUM000 de DIRECCION000 se instó el precario frente a Dª Tatiana por ocupar a misma en exclusiva dando lugar a los autos de juicio verbal 636/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 6 de DIRECCION000 ; asimismo, por D. Gabriel , copropietario de la misma vivienda, instó el desahucio por precario frente a Dª Tatiana , dando lugar a los autos 664/2015 seguidos en el mismo Juzgado; en su momento se procedió a la acumulación de ambos procedimientos. A dichas pretensiones se opuso la demandada alegando falta de legitimación activa y su falta de legitimación pasiva, en base a que la propiedad de la vivienda les corresponde a los tres hermanos (la mitad, por tercios, por herencia de su padre; la otra mitad propiedad de la herencia yacente de su madre, respecto de la que, estando llamados por sucesión intestada, aún no se ha producido su aceptación), que ocupa la finca en virtud de un comodato al haber pactado con sus hermanos que podía hacerlo mientras sus hijos Rubén y Silvio , no se independizaran económicamente y se mancharan de la vivienda, asumiendo la demandada en el ínterin, el pago de impuestos y suministros.

La sentencia de instancia, considerando acreditado el referido pacto y la situación en él contemplada, desestima la demanda con expresa imposición de las costas a los actores. Frente a dicha resolución se alza Dª Rosana al considerar que, existiendo circunstancias que justificaron el pacto (menores y dificultades motrices de la demandada), el transcurso del tiempo, la situación personal de los actores (la de Dª Rosana de una precariedad importante, larga situación de paro de su marido), hacen que la persistencia de la demandada en la casa familiar, constituya un abuso de derecho y un enriquecimiento injusto (lo que no fue planteado en la instancia), existiendo además un error en la apreciación de la prueba (se ha obviado que, en su momento, Silvio se independizó lo que no se puso en conocimiento de los actores, así como que, respecto de los actores, han variado las circunstancias que motivaron el pacto); D. Gabriel no apeló de la sentencia. Con lo que el debate se concreta en tales términos, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Actores y demandada, hermanos, son copropietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , NUM000 de DIRECCION000 , en virtud de herencia de su padre (cada uno un tercio de la mitad indivisa) y de su madre (mitad indivisa perteneciente a la herencia yacente, pendiente de declaración de herederos abintestato).

2) La demandada ocupa en exclusiva la vivienda, con su pareja, y sus hijos, ambos mayores de edad, Rubén , que ya vive independientemente y Silvio , que vive con su madre; dicha ocupación en exclusiva, se realiza sin pagar contraprestación alguna por la misma.

3) la realidad del pacto entre demandada y sus hermanos, en 2007, en cuya virtud, aquella podía ocupar la vivienda en exclusiva, mientras sus hijos Rubén y Silvio , no se independizaran económicamente y se fueran de casa (reconocimiento por parte de Dª Rosana , en el interrogatorio, en el sentido de que ' cuando los niños se vayan' de casa, o 'cuando se fueran' - si bien, intentó modificar su respuesta, en el sentido de que el pacto sería hasta la mayoría de edad de los hijos de la demandada, lo que ya dijo en su demanda - en relación con la testifical de la Sra. Melisa , vecina y testigo de la reunión en la que se alcanzó el acuerdo - no tachada, sujeta a contradicción y sin que existan méritos para dudar de su testimonio -, en el sentido de que el pacto se mantendría hasta que la demandada se quedara 'sola, sin los hijos', en cuyo momento se vendería la casa, y la testifical del Sr. Arsenio , pareja de la demandada; por su parte, en la demanda de D. Gabriel se admite que aceptaron el acuerdo de que la demandada 'hasta que sus hijos alcanzaran la mayoría de edad...'; ya en el informe, la letrada actora alude como contenido 'hasta que abandonaran' la casa); constando el pago por la demandada de impuestos y suministros.

3) Al formularse la demanda, si bien el hijo mayor de la demandada ya no residía en la vivienda siendo económicamente independiente, el hijo menor, Silvio , era aún dependiente económicamente de su madre, con la que convive (f. 177, testifical de la Sra. Melisa ), careciendo de recursos propios, dándose la circunstancia de que se halla en trámites de obtener una pensión por incapacidad por la enfermedad crónica que padece f. 153 (testifical de D. Silvio , y de su padre, D. Edmundo ).



TERCERO.- Ya no se cuestiona la falta de legitimación activa ni pasiva en relación con la cuestión acerca de si los comuneros o coherederos pueden dirigir una acción de desahucio por precario contra el comunero que usa la finca con exclusión de las demás, acogiéndose la postura mayoritaria (el comunero o coheredero que ocupa carece de título en todo lo que excede de su participación, por lo que nada obsta a que se ejercite el precario en beneficio de la comunidad), procediendo el desahucio por precario entre coherederos (coherederos mayoritarios frente a minoritario), incluso aunque la herencia permanezca indivisa ( SSTS 16.9.2010 , 106/2012 , de 28 de febrero); las SSTS de 8 de mayo de 2008 (R.C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008 , han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'; en la STS 74/2014 , se declara que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero, por lo que es viable la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante.



CUARTO.- Tampoco se cuestiona la existencia inicial de un pacto entre los hermanos, por cuya virtud no se procedería a la venta de la vivienda ocupándola la demandada en exclusiva, mientras sus hijos Rubén y Silvio , no se independizaran económicamente y se fueran de la casa, que configura la referida demandada como comodato.

El comodato regulado en el CC como una modalidad de préstamo de uso, por tiempo determinado, esencialmente temporal y esencialmente gratuito, por el que se transmite la posesión inmediata de la cosa, pero no la propiedad que conserva el comodante (arts. 1740 y ss ), o mejor, cesión de uso por tiempo determinado o, de no especificarse la duración, para un uso o destino concretos de los que resulte aquella duración (por ejemplo, por necesidad familiar, así, STS. 2.12.1992 ); pero si no se pactó la duración ni el uso, ni deriva de la costumbre del lugar (y en caso de duda corresponde la carga de la prueba al comodatario), puede el comodante reclamarla a su voluntad ( art. 1750 como derogación específica del 1128 CC ). La diferencia con el precario es clara: en éste la posesión es tolerada, sin determinación del tiempo ni de uso y sin precio, pudiendo cesar a voluntad del titular.

Es más, llega a admitirse el referido contenido del pacto (en todo caso, suficientemente acreditado), así como la concurrencia de los requisitos antedichos.

Lo que ahora se dice es que: existiendo circunstancias que justificaron el pacto en su inicio (cuidado de la madre y existencia de menores, conviviendo con ésta), el transcurso del tiempo, la situación personal de los actores (la de Dª Rosana de una precariedad importante, larga situación de paro de su marido), hacen que la persistencia de la demandada en la casa familiar, constituya (1) un abuso de derecho y (2) un enriquecimiento injusto (lo que no fue planteado en la instancia), existe además un error en la apreciación de la prueba (por cuanto se ha obviado que, en su momento, Silvio se independizó, lo que no se puso en conocimiento de los actores, así como que, respecto de los actores, han variado las circunstancias que motivaron el pacto).

Ciertamente, tiene declarado el TS que 'no obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario ' (STS 25 . 2.2010).

En este sentido, admite el hijo Silvio que se marchó de su casa para establecer su propia unidad familiar (una 'pareja estable', dijo), situación que duró entre 1 y dos meses, regresando por que no funcionó la pareja (no por cuestiones económicas) y además, está tramitando el cobro de una pensión por incapacidad (lo que excluiría la dependencia económica); lo cierto es que consta que Silvio depende económicamente de su madre, careciendo de recursos propios, de forma que aún existe la finalidad o el uso por el que se constituyó el comodato, y aquella salida fue un mero intento de inicial una vida independiente en pareja que no prosperó, durando entre uno y dos meses, sin que, ni en ese momento conste tuviera independencia económica La referencia al abuso del derecho y al enriquecimiento injusto, son cuestiones nuevas, introducidas en el recurso, no debatidas en la instancia (centrada en la legitimación de las partes y en la existencia del comodato), y su tratamiento, ahora, vulneraría el principio de contradicción y el de congruencia; pero, en todo caso: Como señala la STS 29.2.2008 , no cabe apreciar el enriquecimiento injusto - aparte su carácter subsidiario - cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ('justa causa').

Si existe legitimación y concurre el comodato (basado en el pacto al que llegaron las partes), mal puede hablarse de abuso del derecho por parte de la demandada.



QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Rosana contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :