Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 177/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00129/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2016 0005925
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2018 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000744 /2016
Recurrente: Reyes
Procurador: MARIA COLLAZOS SALAZAR
Abogado: CARMEN GARCIA PÉREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Leovigildo
Procurador: , JENNIFER VICENTE BENITO
Abogado: , FAUSTINO GONZALEZ LOPEZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 129/18
En Guadalajara, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia,
Guarda, Cust. Hijo menor no matri. 744/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo nº 177/18, en los que aparece como parte apelante Dª
Reyes , representada por la Procuradora de los tribunales Dª María Collazos Salazar, y asistida por la Letrada

Dª Carmen García Pérez, y como partes apeladas D. Leovigildo , representado por la Procuradora de los
tribunales Dª Jennifer Vicente Benito, y asistido por el Letrado D. Faustino González López y MINISTERIO
FISCAL, sobre guarda, custodia y pensión de alimentos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 20 de septiembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Dña. Reyes frente a D.

Leovigildo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto del hijo común de los litigantes: 1ª).- Se otorga la guarda y custodia del menor a su padre D. Leovigildo , manteniéndose el ejercicio compartido y conjunto, por ambos progenitores, de la patria potestad sobre el menor.

2ª).- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio del menor, y en favor de la madre, progenitora no custodia, que será el siguiente: -En la forma que acuerden ambos padres, procurando un mayor beneficio del menor y en caso de desacuerdo: La madre podrá tener en su compañía al hijo menor de edad los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, cuando lo recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser recogido por el padre en el domicilio de la madre. Del mismo modo, la madre podrá disfrutar de la compañía del menor tres tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán las de lunes, miércoles y viernes, desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas, cuando deberá ser recogido por el padre. Los puentes escolares unidos a un fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda la compañía del menor durante dicho fin de semana.

Con respecto a las vacaciones, la madre podrá tener en su compañía al menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el primer periodo a disfrutar, en caso de discrepancia, la madre los años impares y el padre los pares. En relación con las vacaciones de Navidad se establecen dos periodos, el primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares, a las 10 horas, y hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo, desde el día 30 a las 20 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 20 horas. El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda disfrutar el segundo periodo vacacional podrá estar en compañía del niño entre las 14:00 y las 20:00 horas, con recogidas y entregas en el domicilio donde éste pernocte. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20:00 horas, y desde ese momento hasta el domingo a las 20 horas. En cuanto a las vacaciones de verano, se disfrutarán alternativamente por cada progenitor, durante los meses de julio y agosto, por quincenas alternas.

El día del cumpleaños de la madre, y el Día de la Madre, el menor podrá estar en compañía de ésta entre las 17:00 y las 20:00 horas, si fuera día lectivo, o entre las 14:00 y las 20:00 horas, si no lo fuera. Del mismo modo, el día del cumpleaños del padre, y el Día del Padre, el niño podrá estar en compañía de su padre entre las 17:00 y las 20:00 horas, si fuera día lectivo, o entre las 14:00 y las 20:00 horas, si no lo fuera.

El día de cumpleaños del menor, el padre o la madre que no lo tuviera en su compañía podrá estar con el niño entre las 17:00 y las 20:00 horas, si fuera día lectivo, o entre las 14:00 y las 20:00 horas, si no lo fuera.

3ª).- Se establece una pensión de alimentos en favor del menor a abonar por su progenitora Dña. Reyes , a razón de SETENTA Y CINCO (75 €) euros mensuales, que se abonarán, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre, progenitor custodio.

Dicha pensión será actualizada, cada mes de enero, con arreglo a la variación del IPC, conjunto nacional, que señale el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que pudiera sustituirle en sus funciones en el futuro, efectuándose la primera revisión el 1 de enero de 2018.

En cuanto a los gastos extraordinarios, habida cuenta de la desproporción de ingresos entre uno y otro, se establece que D. Leovigildo abone el 80% de los que se generen, mientras que Dña. Reyes deberá abonar el 20% restante.

4ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Reyes , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de junio del año en curso.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña María Collazos Salazar, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Reyes , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de DIRECCION000 en fecha 20 de septiembre de 2017, cuestionando el pronunciamiento correspondiente al importe de la pensión de alimentos que se fija en la sentencia que se recurre, interesando que se revoque parcialmente la sentencia recurrida en el particular de la pensión de alimentos y que se suspenda temporalmente dicha pensión, hasta que la apelante obtenga ingresos como consecuencia de un trabajo remunerado o sea beneficiaria de algún tipo de pensión.

A ello se opone el Ministerio Fiscal que pide la desestimación del recurso y también se opone la parte actora en su momento y ahora apelada, don Leovigildo , que solicita que se confirme la sentencia recurrida.

El Juez de Instancia fija en 75 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia que la apelante debe satisfacer en favor del hijo menor de edad, que se abonara por mensualidades en los cinco primeros días de cada mes.

La situación económica de la madre no es objeto de discusión, prueba de ello lo es que el propio demandando no pidió que se fijara importe alguno de pensión de alimentos con cargo a la madre a favor del hijo menor de edad. Pese a ello, el Juez fijó el importe en la cuantía antes referida acudiendo al criterio de la proporcionalidad entre los medios y necesidades, es decir, medios de alimentante y necesidad del menor.

Ante esto se alza la demandada que pide que se suspenda dicha obligación hasta que pueda atender y cumplir con la misma, ya sea por haber encontrado trabajo o gozar de alguna pensión o subsidio.



SEGUNDO .- El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de marzo nos dice: '1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

5.- Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, la sentencia recurrida, con fundamento en él, no justifica la mayor pensión alimenticia que fija respecto a la establecida en la primera instancia.'

TERCERO .- Suscitado el recurso en los términos expuestos, lo cierto es que el mismo no puede prosperar. En efecto, como se dice en la sentencia de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2014 'Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013, ha dicho que: 'Debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Así las cosas, y teniendo en cuenta otros pronunciamientos de esta Sala, conscientes de que la cantidad que se fije en esta alzada responde al mínimo vital y que esta Sala no puede ser ajena al hecho de que la parte apelada es consciente de dicha situación al no haber pedido cantidad alguna al respecto, pero también la obligación de fijar una cantidad pues ello es expresión de las obligaciones que tienen los progenitores con sus hijos aunque, como en este caso, las mismas se vean limitadas o dificultadas por una serie de circunstancias ajenas al obligado a ello.

Por ello, se fija en cincuenta euros el importe de la pensión de alimentos que la apelante deberá de abonar mensualmente a favor de su hijo menor de edad.



TERCERO .- No se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por doña María Collazos Salazar, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de DIRECCION000 en fecha 20 de septiembre de 2017 y en consecuencia, se revoca parcialmente la misma, en lo atinente al importe de la pensión de alimentos a favor del menor a abonar por doña Reyes , que será de cincuenta euros (50 euros) mensuales, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.