Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 995/2015 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE ACUERDOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 995/2015.
SENTENCIA NÚM. 129
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 27 de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, sobre acción de nulidad
de convocatoria y de acuerdos en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios
del edificio ' DIRECCION000 ' contra Don Ezequias y Don Faustino ; pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2015 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Acedo Gómez en nombre y representación de a comunidad de propietarios del Edifcio DIRECCION000 contra D. Ezequias y D. Faustino , I.-) Declaro la nulidad de la convocatoria, Junta y acuerdos adoptados el 10 de septiembre de 2010 a que se refiere la demanda precedente y, en particular, el nombramiento de los demandados para el ejercicio de cualquier cargo de gobierno en la comunidad de propietarios actora.

II.-) Declaro que los demandados no ostentan cargo alguno en la comunidad de propietarios actora.

III.-) Condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración así como a abstenerse de realizar actos de cualquier índole derivados de los nombramientos declarados nulos.

IV.-) Impongo a los demandados las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 4 de diciembre de 2017.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal del demandado Sr. Faustino , como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda con costas. Impugnó la condena en costas y la confirmación por la parte apelante de la condena solicitada en la instancia. Alegó, respecto de los criterios de imposición, que la LEC acoge como regla general el vencimiento: se imponen las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones (art. 394.1).

Sin embargo el artículo 394.2 permite excepcionar los casos en que alguna de las partes hubiera litigado con temeridad, pues entonces a ella se le impondrán todas las costas. Así sucede en el presente caso 'a sensu contrario', al no haber actuado este demandado con temeridaD. A mayor abundamiento, el demandante en la instancia expresamente así lo solicita en el suplico de su demanda, sin que el Tribunal haya reflexionado sobre el asunto. Por lo tanto, se impugna expresamente la condena en costas recaída sobre este apelante, así como dejar sin efecto sus consecuencias, lo cual encuentra también su razón de ser en el argumento siguiente.

No concurre en este demandado apelante, la condición de promotor o convocante de la Junta Extraordinaria de propietarios de fecha 10 de septiembre de 2010. La Ley de Propiedad Horizontal define claramente la condición de propietario de una comunidad de vecinos y de sus requisitos para ser copropietario de la misma, así como sus derechos y obligaciones. Pues bien, ninguno de estos requisitos concurren en el apelante puesto que no tiene la condición de propietario, y por lo tanto no puede ser convocante ni aún formando parte de esa minoría del 25% como señala la LPH. La relación del apelante con esta comunidad de propietarios nace con posterioridad de la convocatoria y de la celebración de la Junta, es decir, a raíz de que los convocantes reunidos en asamblea, 'a priori' con visos de legalidad suficiente, el 10/09/2010, deciden suscribir un contrato de arrendamiento de servicios con el apelante otorgando poderes a los efectos al presidente allí nombrado. Es esta apariencia de verdad lo que confía al apelante para la firma del contrato de arrendamiento de servicios.

El núcleo gordiano sobre el que pivota la sentencia dictada en la instancia gira en torno a si la convocatoria y celebración de la Junta de 10/09/2010 fue nula o no, acto éste que es absolutamente ajeno a esta parte, por lo que debe quedar fuera del pronunciamiento de esta sentencia y, por ende, de la referida condena en costas, como así expresamente se pide, máxime si, al declarar nula la Junta, los acuerdos y los respectivos cargos allí elegidos, deja sin efecto 'per se' el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes.

Esto viene a corroborar, una vez más, la falta de legitimación pasiva. En cuanto a la falta de legitimación activa y denuncia del debido litisconsorcio pasivo necesario, debe estarse a lo que señala el artículo 12.2 de la LEC y así quedó puesta de manifiesto por esta parte en la instancia, la razón por la que entiende que concurre una falta de legitimación pasiva frente al Sr. Faustino , falta de legitimación que se vuelve a pedir ahora. Respecto a la falta de litisconsorcio, se ha de señalar que la demanda interpuesta lo es solo frente al Sr. Ezequias , presidente elegido en la asamblea de 10/09/2010 y no lo es frente a los demás convocantes y promotores de la Junta, como así debería haber sido toda vez que - se insiste - el núcleo gordiano gira en torno a si la convocatoria y celebración de la Junta fueron o no nulas por no reunir los requisitos de la LPH.

Así las cosas, la falta de legitimación activa nace del propio artículo 14 e), que el Tribunal en la instancia omite pronunciarse sobre el mismo, al señalar que corresponde a la Junta de propietarios '...decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, (y añade) acordando...'. Esto es, la convocatoria de la Junta de propietarios en cuyo orden del día se recoja de forma clara y expresa la interposición de la demanda de cuya sentencia ahora recae. Así tampoco aporta el demandante en la instancia el acuerdo de esa Junta de propietarios, conveniente y expresamente convocada, aprobando la litis y el consecuente gasto que supone o podría suponer. Tampoco, como es lógico, puede aportar el Acta donde se recojan estos requisitos conforme al artículo 19.1 de la LPH. Es así, que el Tribunal deja sin contenido el artículo 14 e) de la LPH al no pronunciarse sobre el mismo y de los efectos que dimanan de su aplicación, mutilando de esta manera la Ley de Propiedad Horizontal. Es parte fundamental del procedimiento este artículo, que así las cosas, también produce una falta de legitimación activa del actor en la instancia. Añade el apelante que se soporta la demanda de la actora en una suplantación de firmas. Respecto a esta suplantación de firmas o firmas falsas, decir que es una de las razones de la dilatación del presente procedimiento, toda vez que originó las Diligencias Previas 169/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, cuya resolución fue de sobreseimiento a favor del Sr. Ezequias que fue el único denunciado. No se pronuncia el Tribunal, como ya si lo hizo en una de las vistas, acerca de la suplantación de firmas como uno de los requisitos fundamentales del demandante y que incluso en los fundamentos de derecho así lo recoge la sentencia apelada, pero sin embargo, el Tribunal ahora no entra a valorar, lo cual trae a colación el artículo 394.2 al señalar que, como así sucede en el presente caso aunque el Tribunal no se pronuncie en este sentido, 'si fuere parcial la estimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. ..' y que sólo para el caso de que uno de los litigantes hubiere actuado con temeridad como no ha sucedido, el tribunal podrá imponerlas a una de las partes. Respecto del fraude de Ley que comporta la convocatoria, se sustenta, como un pilar fundamental para la pretensión de la demandante, en el fraude de ley contemplado en el artículo 6º.4 de nuestro Código Civil común, que se ha utilizado de forma frívola en la instancia. El fraude de ley se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado acto o actos con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el acto y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado. No se quiere en realidad el acto formalmente realizado, solo es instrumento de ocultación de la intención fraudulenta. Generalmente, el fraude se pretende a través de la técnica de la simulación. Visto lo cual, el juzgador en la instancia no llega a su conclusión sino forzando la norma de la Ley de Propiedad Horizontal, unas veces cercenando su dictado limitando donde la Ley no limita, y otras haciendo una interpretación peligrosamente subjetiva, dejando así el artículo 16 LPH seriamente dañado, vano, sin sentido, carente de la utilidad práctica que persigue la nueva Ley de Propiedad Horizontal en contraposición de la anquilosada e inútil LPH anterior. Si la convocatoria reúne los requisitos de la LPH no debiera quedar al socaire de una interpretación y aplicación que 'a posteriori' pueda crear, como ocurre en el caso, una inseguridad jurídica de tal magnitud, que los comuneros y demás profesionales vinculados a la administración de las comunidades de propietarios, le alberguen dudas de consecuencias paralizantes para la necesaria dinámica de la gestión de la comunidad de propietarios. Por último y en relación con lo expuesto alegó infracción normativa. Como no puede ser de otra manera, se debe impugnar la interpretación que el Tribunal en la instancia hace del artículo 16 de La Ley de Propiedad Horizontal, y también de la omisión en el pronunciamiento del artículo 14 e) esgrimido por la parte denunciada. Así las cosas, no sólo deja vacíos de contenido ambos preceptos, sino que también como consecuencia el artículo 9º de la LPH. Tampoco se pronuncia el Tribunal sobre el artículo 6º.4 del CC esgrimido por el demandante, y tampoco sobre los efectos en el procedimiento civil de la denuncia que no ha prosperado en el orden penal, denuncia que buscaba, sin razón, que tuviera efectos directos en este pleito. La gravedad de Ia interpretación de los preceptos citados es de tal calado que incurre claramente en la vulneración del artículo 9º.3 de nuestra Carta Magna por ser una sentencia arbitraria y que además vulnera la seguridad jurídica. En la arbitrariedad, el que la autoridad tenga facultades discrecionales, no quiere decir que pueda decidir como guste. Está obligada a aplicar la equidad que también es fuente de derecho y no negar a uno lo que en igualdad de condiciones se concede a otro. La seguridad jurídica exige que el ciudadano tiene derecho a saber a qué atenerse en cuanto a las leyes que le afectan, proscribiendo la aplicación e interpretación de las normas más allá de lo que la Ley dice o pretende.

En nada concuerda lo que dictan los artículos 9º, 14 y 16 de la LPH con la resolución recaída en la instancia.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal del codemandado Sr. Ezequias , también como parte apelante, se solicitó igualmente la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, desestimase la demanda, de conformidad con lo solicitado en la contestación y con la expresa condena en costas para la parte actora. Tras referir en extenso los hechos en su opinión ocurridos, alegó falta de concreción en la demanda, falta de legitimación activa e inadecuación del procedimiento y, con cita del artículo 16 de la LPH, en su redacción al tiempo de la convocatoria, considera que sí existe una motivación sobrevenida y urgente que constituye el motivo de la convocatoria de la Comunidad objeto de esta litis: el acta de la junta redactada por la administradora recogía como aprobados por unanimidad asuntos en los que muchos de los propietarios que asistieron a la junta personalmente o representados, habían votado en contra. En resumen, en relación a la convocatoria y celebración de la junta, la sentencia apelada incurre en una clara vulneración de lo establecido en el artículo 9º y 16 de la LPH, que de mantenerse convertiría en inviable la posibilidad de convocatoria de la junta por parte de los propietarios que configura el mencionado artículo 16. Y que también la sentencia vulnera el artículo 18 de la citada LPH al permitir la impugnación de una junta de propietarios y de los acuerdos en ella adoptados, mediante la utilización de un procedimiento distinto al que configura y obliga el artículo 18.

Además, entiende el apelante que en la sentencia el Juez de instancia realiza una errónea interpretación de la prueba, especialmente en relación a las declaraciones realizadas por el testigo Don Rubén .



TERCERO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, añadiendo que se oponía a lo alegado por los apelantes, ya que más que versar sobre error en la valoración de la prueba, relatan el contenido fáctico casi íntegro de la contestación a la demanda que es del todo inocuo para los efectos perseguidos por el recurso de apelación. La acción que se ejercita es la de jactancia, y se interpone para que el juzgador resuelva sobre la falta de legitimación de los codemandados para actuar en nombre de la Comunidad y, concretamente y como consecuencia de esa falta de legitimación, la nulidad radical de la celebración de la junta extraordinaria de 10 de septiembre de 2010. Y el alegado error en la valoración de la prueba no puede ser estimado ya que quedó debidamente acreditado en las conclusiones de la sentencia que la convocatoria adolecía de defectos que han conducido justamente a su declaración de inexistencia, fundamentalmente por dos motivos: la falta de solicitud de convocatoria de celebración de junta extraordinaria para el 10 de septiembre de 2010 al Presidente de la Comunidad; y la falta de práctica de citaciones a todos los interesados por imposibilidad de haberse solicitado con antelación suficiente para la efectiva celebración de dicha junta; y este último hecho es reconocido por el propio promotor de la misma, el Sr. Rubén . La parte apelante continúa con el relato fáctico de la contestación a la demanda, sin determinar cuál es el motivo real de impugnación de la sentencia, ahora apelada. Si bien enumera las excepciones procesales en las que cree que la demanda incurre, lo cierto es que el juzgador recalcó en la resolución apelada de contrario la apreciación del principio 'pro actione' en cuanto permite su ejercicio a todo perjudicado por el acto nulo, o actos nulos, desde la convocatoria no prohibida por el Presidente de la Comunidad de Propietarios al intento de hacer valer un acta de Junta General Extraordinaria por ambos codemandados, es decir, el Sr. Ezequias como Presidente de la Comunidad de Propietarios y el Sr. Faustino como Secretario. Llama poderosamente la atención que, como también indica el juzgador, esta alegación tampoco fue ejercitada por vía recurso de reposición frente al auto de admisión a trámite de la demanda de fecha 23 de febrero de 2011, y que por tanto devino firme tras el plazo requerido para dicho recurso. Y, repitiendo los mismos argumentos ya expuestos, ataca el recurso la resolución de instancia cuando el juzgador, tras el examen de lo actuado y tras la declaración de los hechos probados, concluye acertadamente que la convocatoria, la Junta y los acuerdos adoptados en ella deben reputarse nulos tanto por no haber sido promovidos con antelación suficiente como por haber sustituido ilegítimamente la iniciativa del Presidente, que - por escrito, como consta documentalmente - ofreció convocar la junta con el orden del día propuesto en una fecha que permitiera a todos los propietarios estudiar los puntos a tratar. De contrario a la misma, los promotores, es decir, los codemandados, el Sr. Faustino , el Sr. Ezequias y el padre de este último, el Sr. Rubén , levantaron acta de la junta e intentaron sustituir las firmas autorizadas de las cuentas de la ComunidaD. En definitiva, esta parte comparte plenamente las conclusiones fácticas y, sobre todo, las consideraciones jurídicas que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar el fallo estimatorio de los pedimentos deducidos en la demanda, sin que queden desvirtuados por las alegaciones vertidas de contrario en el escrito de recurso. Las acertadas consideraciones que expone la sentencia objeto de recurso dispensan a esta parte de mayor argumentación, salvo la ya vertida respecto a la valoración de la prueba, que se ajusta plenamente a los cánones de la sana crítica a que se refiere el artículo 376 de la LEC, pues se trata de declaraciones de testigos esenciales y de documental no impugnada por los ahora apelantes, por lo que la credibilidad de ambas pruebas resulta incuestionable. Por tanto, interesa esta parte la desestimación del recurso de apelación y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, que se impongan las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptiva dicha imposición.



CUARTO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', formula la Comunidad demandante lo que denomina una acción de jactancia solicitando la declaración e imposición a los demandados de la admisión de determinados hechos: que los demandados carecen de la condición de miembros de la Junta de gobierno de la Comunidad de Propietarios actora y que no pueden atribuirse ninguno de los cargos que contempla la Ley de Propiedad Horizontal para el gobierno de la Comunidad; en consecuencia, la nulidad de la Junta que algunos propietarios celebraron el 10 de septiembre de 2010 y de la que se derivaron los nombramientos cuya declaración de ineficacia se solicita; y la condena a los demandados a abstenerse de ejercitar funciones públicas o privadas en nombre de la Comunidad de propietarios. Añade el Juez que basa la demandante su pretensión en las irregularidades que, según afirma, existieron en la convocatoria de la citada junta, entre ellas la suplantación de la firma de algunos de los propietarios supuestamente convocantes, el fraude de Ley que comporta la convocatoria cuyo fin era la revocación del acuerdo de la celebrada el 23 de julio de 2010, y la falta de petición previa dirigida al presidente quien, de todos modos, no se opuso a la convocatoria pedida siempre y cuando se subsanaran los defectos advertidos y tuviera lugar con la antelación suficiente. Sigue diciendo el juzgador que se oponen los demandados, en su contestación, entendiendo que concurre un defecto de legitimación activa en la demandante toda vez que, al haber sido renovada la Junta y los cargos de gobierno de la Comunidad, la persona que haya otorgado poderes e instrucciones para litigar en este proceso carece de facultades al efecto; y que no concurren las irregularidades denunciadas, puesto que la convocatoria se hizo con pleno respeto a lo previsto en el artículo 16 de la LPH, así como que, frente a la oposición y obstáculos del Presidente y Administradora salientes, se hizo con antelación suficiente como expresa el indicado precepto, el artículo 16 de la LPH. Dispone seguidamente el juzgador que la demanda ha de ser estimada 'a la vista de las pretensiones de las partes, los documentos acompañados y la prueba practicada', y que la justificación de tal decisión requiere pronunciarse sobre los siguientes extremos:la excepción de falta de legitimación activa; y, en su caso, entrar en el fondo del asunto para resolver sobre si la convocatoria de la junta en cuestión adolece de los defectos formales que se consignan en la demanda y debe anularse, junto con la propia junta y con los acuerdos tomados en ella. Respecto de la alegada falta de legitimación activa, parte el Juez de quien puede estar legitimado para solicitar la declaración de nulidad de determinados actos por vulnerar, en el ámbito de la Propiedad Horizontal, norma imperativa; y señala que es conforme a una apreciación 'pro actione' de los presupuestos procesales de la demanda y es, además, obvio que, 'cuando la acción ejercitada tiene por objeto la declaración de inexistencia de los actos por los que los demandados han asumido cargos en la Comunidad puede y debe ser ejercitada, en nombre de la misma Comunidad (perjudicada por tales actos) por aquéllos a quienes correspondería tal legitimación de no haber concurrido el acto pretendidamente nulo', en este caso los cargos electos en la previa junta de 23 de julio de 2010 que se tiene como válida sin perjuicio de dejarla sin efecto - como pretenden los demandados - de conformidad con lo dispuesto en la LPH. Por tanto, concluye el Juez que 'la legitimación activa de la Comunidad (en tanto que relación causal entre quien comparece como actor y la situación de fondo suscitada), en cuanto que el ejercicio de la acción lo ha sido por tales cargos y se funda en un poder procesal cuya legitimidad no ha sido cuestionada, resulta de la propia naturaleza de la acción ejercitada que, como decimos, permite su ejercicio a todo perjudicado por el acto nulo, y el perjudicado por antonomasia por la situación suscitada es, cómo no, la propia Comunidad'. Y añade que las demás consideraciones suscitadas - que atañen a un defecto de representación procesal que no se ha deducido oportunamente por vía de óbice procesal por los demandados - deben desestimarse de plano.

Repara el juzgador en este sentido en que en su contestación el Sr. Ezequias se limita a objetar una incorrecta identificación de la actora, cuando ésta resulta de sobra determinada - la Comunidad representada por quien era su Presidente al tiempo de la demanda cuando con ésta se impugnan los nuevos nombramientos -, y genéricamente la falta de legitimación activa, no formulando objeción alguna por defecto de representación.

Por tanto, desestima la sentencia la excepción y sigue el Juez estudiando el fondo del asunto. Tras el examen en su conjunto de la prueba practicada, entiende que 'la convocatoria para la junta de 10 de septiembre de 2010, promovida por el Sr. Rubén , adolece de defectos que conducen a su declaración de inexistencia'. Con cita del artículo 16 de la LPH (en su redacción vigente al tiempo de la convocatoria, tras la reforma operada por la Ley 19/2007, de 23 de noviembre), expresa que el Presidente, como los promotores de la asamblea en su defecto, 'deben practicar las citaciones de todos los interesados, es decir, de todos los propietarios, en la forma prevenida en el artículo 9º de la Ley, eximiéndose esta formalidad únicamente cuando se halle presente la totalidad de los vecinos y así lo acuerden'. Deduce de la norma - acertadamente, a juicio de esta Sala - el juzgador que la convocatoria a iniciativa de la cuarta parte de los propietarios, o de aquéllos que representen el 25% por ciento de las cuotas de participación, es subsidiaria; y que la Junta extraordinaria se celebrará cuando lo requiera el Presidente o lo pidan aquellos propietarios, quienes, obviamente, han de pedirlo al Presidente puesto que, sólo en defecto de convocatoria de éste, pueden asumir la iniciativa ellos. Añade que la ausencia de convocatoria por el Presidente puede deberse a su actitud pasiva, o a su negativa abierta y, lógicamente, injustificada. Y recuerda que en el caso ahora enjuiciado, celebrada la Junta ordinaria el 23 de julio anterior, el Sr. Rubén , promotor de la 'nueva' Junta extraordinaria - la impugnada -, entregó la petición, no al Presidente, sino al Administrador, el 28 de agosto siguiente, recibiendo como respuesta del Presidente por escrito que negaba la convocatoria para esa fecha por falta de antelación suficiente '(entre otros motivos) debido a la ausencia de la mayoría de los propietarios para esa fecha, dado el carácter de residencia vacacional de muchos de los pisos', pero con el ofrecimiento de convocarla para otra fecha que cumpliera con esa exigencia.

Interpreta seguidamente el juzgador lo que debe entenderse por antelación suficiente como 'concepto que ha de interpretarse en función de las necesidades a resolver mediante la convocatoria de la Junta extraordinaria, es decir, los asuntos a tratar y las demás circunstancias concurrentes, entre ellas, la indicada condición de segunda residencia de la mayoría de los inmuebles'. Y precisa que para ello y en relación al motivo de la reunión, debe fijarse el contenido u orden del día de la Junta extraordinaria convocada para comprobar si fueron oportunamente opuestas las objeciones del Presidente. Concluye que la Junta impugnada - cuyo orden del día consta de los siguientes puntos: lectura del acta anterior, ratificación de los acuerdos de la anterior Junta, informe de cuentas del ejercicio 2009-2010, presupuesto de gastos para 2010-2011, liquidación de deudas, reformas, modificación de estatutos y renovación de cargos - no tiene por finalidad la atención de una necesidad extraordinaria y sobrevenida, sino la modificación de lo acordado hacía poco más de un mes; y, no habiendo usado para ello la vía ordinaria de la impugnación de los acuerdos de la Junta ordinaria de 23 de julio que por ello ganaron firmeza, es de ver que se usa la vía también lícita de una nueva convocatoria para debatir otra vez esos puntos ya resueltos en julio. Pero ello exige interpretar lo que sea 'antelación suficiente', teniendo en cuenta el hecho de que la mayoría de los propietarios se hallan fuera y el promotor de la junta no cumple solo con reunir el 25% de las cuotas, sino que debe citar a todos los propietarios, conforme al artículo 9º de la LPH, y no consta así en el proceso. Es costumbre en la Comunidad demandante convocar la Junta para tratar los asuntos ordinarios en julio o en agosto; y, sin perjuicio de que es lícito convocar juntas fuera de estos meses, lo extraordinario de tales convocatorias debe llevar a los convocantes a asegurar que su propósito llegase a conocimiento de todos los propietarios. Resuelve el juzgador en base a los precedentes razonamientos que 'trece días de antelación en tales circunstancias (en el mes de septiembre, cuando esa mayoría de propietarios está fuera de la localidad) no son suficientes, salvo que se pretenda sustituir la voluntad de los propietarios expresada en una Junta que no se ha impugnado por la de una minoría que no ha acreditado haber citado al 75% de las cuotas de participación'. En consecuencia, declara la nulidad de la convocatoria, de la Junta celebrada a raíz de la misma y de los acuerdos en ella adoptados, por no haber sido promovidos con antelación suficiente y por haber sustituido ilegítimamente la iniciativa del Presidente, que por escrito ofreció convocar la junta con el orden del día propuesto en una fecha que permitiera a todos los propietarios estudiar los puntos a tratar. Estima, en definitiva, íntegramente la demanda e impone las costas de la primera instancia a los demandados, de conformidad este último pronunciamiento con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.



QUINTO.- Considerando que, resolviendo la Sala en primer lugar sobre la excepción procesal en la que insisten los apelantes, entiende que la Comunidad de propietarios surgida al amparo del régimen de propiedad horizontal tiene capacidad para ser parte en los procesos civiles, actuando como demandante o demandada, conforme al artículo 6º.1.5º de la LEC, y manifiesta su capacidad procesal a través de la actuación de su Presidente ( artículo 7º.6 de la LEC y artículo 13.3 de la LPH), respecto del cual una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad, lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes; y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente. La Comunidad tiene en la Junta de Propietarios el órgano de expresión de la voluntad del conjunto de los propietarios de elementos privativos que la integran, estando entre sus atribuciones, conforme a la legislación bajo la cual se desenvuelven los hechos de este proceso, la de conocer y decidir en los asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común ( artículo 14 de la LPH). Acuerdos que se reflejan en el libro de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, teniendo fuerza ejecutiva desde su adopción, a no ser que, impugnados judicialmente, se acordara su suspensión ( artículo 18.4 de la LPH). Dispone el citado artículo 13.3 de la LPH que el Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten, mientras que la acción respecto al contenido mismo del derecho se entiende que requiere del previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo de la Comunidad, lo que afectaría a la cuestión de fondo debatida y a resolver en la sentencia. Pues bien, esta legitimación dentro del régimen de la propiedad horizontal requiere ordinariamente el previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo de la Comunidad, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la Comunidad expresamente prevean lo contrario o en supuestos en que el Presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario, o en casos excepcionales como el de autos, en que los órganos de la Comunidad, nombrados válidamente en una Junta ordinaria anterior que no fue impugnada, se consideran desplazados por otros nombrados posteriormente por otra Junta que entienden mal constituida y que impugnan en el proceso en que se constituyen como representantes legítimos de la ComunidaD. Por tanto, no concurre defecto alguno de legitimación activa en la demandante que los demandados sustentan en que fue renovada la Junta directiva y que los anteriores cargos carecen de facultades para otorgar poderes e instrucciones para litigar en este proceso. Y es válido el argumento del juzgador que indica que, 'cuando la acción ejercitada tiene por objeto la declaración de inexistencia de los actos por los que los demandados han asumido cargos en la Comunidad, puede y debe ser ejercitada, en nombre de la misma Comunidad (perjudicada por tales actos) por aquéllos a quienes correspondería tal legitimación de no haber concurrido el acto pretendidamente nulo'. Es procedente confirmar tal pronunciamiento que lleva ineludiblemente a desestimar también en esta alzada la alegada falta de legitimación activa de la comunidad representada por el Presidente elegido o confirmado en la reunión o Junta del 23 de julio de 2010.



SEXTO.- Considerando que sobre el fondo del asunto debe decir este Tribunal de segunda instancia, tras el examen de nuevo en esta alzada de la prueba practicada en el proceso, que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en su artículo 9º, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, y solo si todo lo anterior no resultara posible, con la publicación en el tablón de anuncios o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad, con el visto bueno del Presidente. En este sentido el régimen de citación a las juntas de propietarios constituye uno de los aspectos formales de mayor importancia, y una de las principales fuentes de impugnación en materia de Propiedad Horizontal. Ello es debido a su especial trascendencia, pues afecta directamente al ejercicio por parte de los propietarios de sus derechos dominicales, manifestados a través de la actuación del órgano supremo de la ComunidaD. En consecuencia, este es uno de los puntos que deben ser cumplidos con una mayor escrupulosidad por los convocantes de la junta - sea el Presidente, sean excepcionalmente otros los convocantes - exigiendo el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que las mismas deberán practicarse en la forma prevista en el artículo 9º que establece un orden de citación que no puede ser alterado por voluntad de la Comunidad, ni del Presidente, ni del Administrador, ni de los otros posibles convocantes, lo que supone que primero debe citarse en el domicilio que se haya designado, en su defecto en la vivienda o local sitos en la Comunidad y sólo de forma subsidiaria y ante la imposibilidad de citación por estas dos vías será posible la citación por medio de edictos publicados en el tablón de anuncios de la ComunidaD. A pesar del silencio legal sobre las citaciones por escrito, hay que seguir considerando que la citación, con carácter general, deberá ser realizada por escrito dada la expresa remisión al régimen de notificaciones y citaciones del artículo 9, del que se deriva la forma escrita como medio adecuado de citación o notificación, pues de otra forma no se puede entender la remisión de la comunicación al domicilio designado, y a la vez la publicación en el tablón de la citación impone necesariamente una forma escrita para poder proceder a la misma, pudiéndose admitir, no obstante, que en determinadas ocasiones es posible la citación a junta de forma verbal, siempre que se cumplan los requisitos de fijación de la fecha, día y hora de cada una de la convocatorias y se comunique igualmente el orden del día, especialmente en juntas extraordinarias ante la propia premura en la convocatoria. Y, aunque la jurisprudencia tiene dicho que no es necesario que el orden del día de la Junta detalle de forma exhaustiva todas las cuestiones que puedan en un momento dado derivarse de un extremo incluido en el mismo, ello tampoco puede ser considerado un cheque en blanco para poder adoptar acuerdos sobre particulares que carecen de toda relación con aquello que constituye el orden del día; así la jurisprudencia fijada por el TS en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la LPH considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán. La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración. Bajo este prisma coincide la Sala con el juzgador en que la convocatoria a iniciativa de la cuarta parte de los propietarios, o de aquéllos que representen el 25% por ciento de las cuotas de participación, es subsidiaria, por lo que la Junta extraordinaria se celebrará primero a convocatoria del Presidente y, en su defecto, cuando lo pidan los propietarios interesados, que lo solicitarán al Presidente y solo ante su negativa asumirán ellos la iniciativa.

No consta en este proceso que la ausencia de convocatoria por el Presidente legítimamente en funciones se debiera a su actitud negativa o pasiva, que sería injustificada; sino que, ante la solicitud del Sr. Rubén para la convocatoria de una Junta extraordinaria - la ahora impugnada -, el Presidente respondió por escrito que era muy precipitada la convocatoria para la fecha señalada 'por falta de antelación suficiente, debida a la ausencia de la mayoría de los propietarios para esa fecha, dado el carácter de residencia vacacional de muchos de los pisos', y que ofrecía convocarla para otra fecha que cumpliera con esa exigencia. Los convocantes hicieron caso omiso a tales argumentos y, constando que el orden del día de la Junta pretendida para poco después de la general ya celebrada tenía, entre otros, puntos como la lectura del acta anterior, la ratificación de los acuerdos de la anterior Junta, el informe de cuentas del ejercicio 2009-2010, el presupuesto de gastos para el ejercicio 2010-2011, la liquidación de deudas, determinadas reformas, modificación de estatutos y renovación de cargos, entiende correctamente el Juez que no tenía por finalidad una necesidad extraordinaria y sobrevenida, sino la modificación - sin haber usado el modo ordinario de su impugnación - de lo acordado hacía poco más de un mes. Lo expuesto lleva a corroborar la afirmación del Presidente, que hace suya el juzgador, de que no se procedía por los convocantes con la antelación suficiente y que no tenía en cuenta que la mayoría de los propietarios se hallaban fuera, así como que al promotor no le bastaba con reunir el 25% de las cuotas, sino que debía citar a todos los propietarios por mandato del artículo 9º de la LPH, lo que no consta efectuado. La convocatoria, pues adolece de defectos graves y declara el Juez la nulidad de la misma, lo que lleva consecuentemente a la de la Junta así celebrada, y a la de los acuerdos en ella adoptados. Siendo principalmente los razonamientos del juzgador que esta Sala hace suyos que la Junta no se convocó con antelación suficiente dadas las circunstancias expuestas y que se sustituyó de forma ilegítima la iniciativa del Presidente en tanto que, por escrito, ofreció convocarla con el orden del día propuesto en una fecha que permitiera a todos los propietarios conocer y estudiar todos los puntos a tratar, singularmente los conflictivos que se introdujeron en el orden del día. Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida y también de lo que dispone sobre costas, pues tampoco tiene razón los apelantes al cuestionar lo establecido en la sentencia sobre los gastos procesales. Y es que el artículo 394 de la Ley Procesal subraya, en aplicación del principio o criterio objetivo del vencimiento que consagra como regla general para su atribución, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Ni el Juez ni esta Sala aprecian 'serias dudas de hecho o de derecho' en el supuesto sometido ahora a enjuiciamiento, por lo que no cabe sino estar a la literalidad de la norma, sin que sea admisible introducir criterios excepcionales como la temeridad o ausencia de la misma, en tanto son excepciones legales a la segunda regla referida a la parcial estimación o desestimación de las pretensiones, en que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, 'a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. En definitiva, se confirma íntegramente la sentencia recurrida ahora revisada en apelación.

SÉPTIMO.- Considerando que, al no prosperar los recursos y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a cada apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ezequias y también el formulado por la de Don Faustino , ambos contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Fuengirola en sus autos civiles 2276/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a cada apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectiva apelación. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No firmando por imposibilidad la Magistrada Sra. Melero Claudio, aunque votó en Sala. Y haciéndolo en su lugar el Presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.