Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 924/2016 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000924/2016
NIG: 3501731120070004322
Resolución:Sentencia 000129/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000814/2007-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario
Demandado: LEON CANARIAS S.L.
Demandado: FUERTECON S.L.
Demandado: Mario
Apelado: Josefina ; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Maria Victoria Trujillo Leon
Apelante: Leticia ; Abogado: Marcos Falcon Sanchez; Procurador: Araceli Fernandez Muñiz
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de septiembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Leticia
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 13 de septiembre de 2015 , seguidos en esta alzada a instancia
de D. /Dña. Leticia representados por el Procurador D. /Dña. ARACELI FERNANDEZMUÑIZ y dirigido por el
Letrado D. /Dña. MARCOS FALCON SANCHEZ, contra D. /Dña. Josefina representado por el Procurador D. /
Dña. MARIA VICTORIA TRUJILLO LEON y dirigido por el Letrado D. /Dña. ARMANDO ROMANO MENDOZA,
y por incomparecidos en esta alzada D. Mario , LEÓN CANARIAS S.L. y FUERTECON S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Leticia contra LEON CANARIAS S.A, FUERTECON S.L, DÑA. Josefina ,Y D. Mario , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas a la demandante.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de enero del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación la desestimación de la demanda formulada por la actora, propietaria de una vivienda -la número NUM000 - de un edificio urbano sito en Puerto del Rosario, por daños derivados de vicios constructivos, dirigida contra los codemandados promotor, contratista, y directores facultativos superior y de ejecución de la obra de edificación del inmueble -arquitecto superior y arquitecto técnico-. Los daños se ceñían al levantamiento de losetas en la mayor parte del suelo de la vivienda, que si bien fueron reparadas por el promotor se han vuelto a levantar posteriormente; y a grietas y fisuras horizontales y verticales en la mayor parte del interior de la vivienda. No obtante las baldosas fueron nuevamente cambiadas en el año 2012 a satisfacción de la demandante.

En el informe pericial judicial se ciñen los daños apreciados a la existencia de fisuras y grietas en la tabiquería y cerramientos del inmueble, con incidencia en los revestimientos y alicatados, y la propia parte apelante da por válida la constatación y valoración de los daños del perito judicial en 3.087,61 €, por lo que siendo la condena al pago de esa cantidad más los intereses legales la única petición de segunda instancia, quedan decaídas el resto de las pretensiones de la demanda inicial, y en concreto la reparación 'in natura' de los daños.

La demanda fue desestimada en primera instancia por falta de determinación de la causalidad de los daños sufridos por la vivienda de la actora. Dicha conclusión fue obtenida por la sra. 'iudex a quo' valorando sustancialmente los distintos informes periciales obrantes en los autos y las aclaraciones de los peritos en el acto de la vista. No obstante, una revisión de dichos dictámenes permite alcanzar conclusiones diferentes en esta alzada, dando carta de naturaleza al error de valoración de la prueba que esgrime la parte apelante.



SEGUNDO: Valoración de prueba.- El informe inicial adjunto con la demanda emitido por el arquitecto técnico D. Jose Pedro (folio 40) señaló que las grietas podían ser debidas a una cimentación inadecuada o el flechado de la estructura del edificio. El perito admitió en el acto del juicio que no podía establecer a ciencia cierta la causa de los daños, y en concreto si se debía o no al asentamiento de los pilares. Sin embargo, el perito judicial, cuyo sistema de designación le confiere una mayor imparcialidad, concluyó también que existió un cedimiento de parte de la cimentación provocado por asentamientos diferenciales,siendo los daños consecuencia de estos asentamientos y defecto de cimentación como de la mala ejecución de la obra (mala praxis por falta de coincidencia entre lo proyectado y lo ejecutado, de lo que responsabiliza tanto a la constructora como a la dirección facultativa), transmitiéndose los esfuerzos hacia las vigas entre pilares y provocando el flechado de la estructura.

El informe de parte del arquitecto D. Carlos María (folio 122 y ss.) emitido a instancia de la arquitecta demandada, no rebate los anteriores informes, sino que se limita a salvar la corrección del proyecto, admitiendo que hay una fisuración por 'flecha del forjado' (descenso del forjado), señalando como causa inconcreta posibles vicios ocultos durante la construcción, sin mayores concreciones, o por posibles impactos en el edificio, apuntando a las colisiones de camiones contra la fachada del edificio a la altura de la vivienda de la actora. Además viene a señalar que han existido defectos constructivos, al menos en las juntas de dilatación de las losetas del pavimiento y el tipo de cemento empleado.

Por último, el dictamen del arquitecto técnico D. Luis Carlos , emitido a instancia de la constructora, incide en los posibles impactos de camiones, pero también considera 'causa probable' de las deformaciones que causaron las fisuras los vanos en los forjados, sobre todo entre determinadas vigas de los pilares 13-15 y 21-23, que por su elevada longitud aconsejaban zunchos de arriostramiento entre los pilares citados, ya que además una de las tabiquerías se situaba en el centro de dicho vano. Igualmente consideró que las fisuras de los cerramientos se deben al peso de los bloques de cerramiento y la falta de continuidad de las vigas 10-12 sobre el volado, por la carga de cerramiento ha afectado al forjado. Con lo cual las soluciones constructivas no fueron las adecuadas.

Como observamos, atribuir la causa de las fisuras al impacto de camiones, como hace la sentencia apelada, es altamente especulativo, pues ni siquiera los peritos de los demandados dan excesiva relevancia a dicha concausa, que en todo caso no pudo ser la única causa de las grietas, ni se ha acreditado su real incidencia, habiendo descartado además el perito judicial toda relevancia a dichos impactos, pues sólo habrían afectado de ser la causa a la tabiquería más inmediata a la fachada, siendo así que la vivienda presenta grietas y fisuras en la práctica totalidad del inmueble.

En consecuencia, si esa no fue la causa de los daños, queda la duda, de acuerdo con la conjunción de todas las pericias, de si la causa se debió a una defectuosa ejecución, como sugiere el informe de la arquitecta demandada, o bien a defectos bien de proyecto, como establece el arquitecto D. Luis Carlos . De acuerdo con el dictamen del perito judicial la culpa sería tanto de construcción como de dirección facultativa. Si bien ciñe el defecto de diseño sobre todo al pilar A, que no se encuentra en la estructura de la vivienda de la demandante, ello no impide validar las conclusiones del citado perito sr. Luis Carlos , que aprecia defectos en el ancho de las vigas y ausencia de zunchos de arriostramiento, en otros pilares distintos. En conclusión, aun cuando no se haya revisado el cálculo de estructuras ni el proyecto en sí, de los informes periciales judicial y del sr. Luis Carlos se deduce evidente responsabilidad de la dirección facultativa superior en el cálculo de las resistencias que debían soportar los materiales estructurales del edificio en previsión asentamientos, que condujeron al flechado del forjado.

En cuanto al vicio de ejecución, aunque de menor evidencia, en la pericia judicial se hacen constar defectos en la trabazón de los cerramientos de los forjados, y en el alicatado sin la adecuada ejecución de juntas de dilatación, defectos imputables también a la dirección de ejecución de la obra. En concreto, distribuyó el perito las responsabilidades en 1.444,44 € para el arquitecto director, 821,59 € para el arquitecto técnico, y 821,58 € para la constructura, que son cifras ponderadas que coinciden con el porcentaje de responsabilidad que se desprende de las periciales en su conjunto.

Procede pues revocar la valoración de prueba efectuada en primera instancia, al no respetar las conclusiones racionales que resultan del examen de todos los distintos dictámenes, conforme a las reglas de la sana crítica, art. 348 de la L.E.C .

Como dijo la S.A.P. LAS PALMAS, Secc. Quinta, de 6/6/2006 , sobre la valoración de las pruebas periciales: 'Alega la parte recurrente que la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, y este mandato no supone que la Ley rehuya indicar cómo se deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia -prueba tasada- y, de otro, omite suministrar unos criterios precisos de acuerdo con los cuales fijar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta. Entiende la parte que la doctrina mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre o discrecional y las reglas de la sana crítica. Argumenta la parte apelante que el análisis crítico puede alcanzar a los aspectos no técnicos del dictamen pericial, y a las máximas de la experiencia técnica proporcionadas por el perito. Respecto de los primeros, mediante comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si ha incurrido en exceso o defecto. En segundo lugar, comprobar si los hechos sobre los que el perito aplica sus conocimientos técnicos coinciden o no con los hechos probados en el proceso; y en tercer lugar mediante la revisión de los razonamientos lógicos y jurídicos eventualmente vertidos por el perito que exceden de su específico contenido, y la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos. Cita asimismo la parte numerosas sentencias del Tribunal Supremo acerca del entendimiento del concepto de las reglas de la sana crítica, y cuándo se han reputado infringidas estas reglas.

En atención a estas consideraciones aduce el recurrente que el informe pericial no debió ser considerado prueba acreditativa de los reales daños y perjuicios ocasionados por el agua en la vivienda de la asegurada, dado lo impreciso, ilógico y poco riguroso. Tales deficiencias, afirma la parte, fuero apreciadas por el Juzgador de instancia, quien excluye del importe reclamado una partida referida a la rotura de una grifería y soporte de la ducha que no fue consecuencia directa de la caída del agua, sino de la acción de unos operarios.

Estima la parte que debieron ser atendidas otras incorrecciones, y así alega que en la última página del informe se limita a detallar el perito hasta seis partidas, su localización, y el importe total, sin determinar en base a qué parámetros -tales como unidades, superficies, calidades, mano de obra, etc.- se alcanza el importe total.

Resalta la parte la partida referente a la sustitución del papel del salón sobre 80 metros cuadrados, cuando a su juicio no son tales, sino muchísimos menos, y al partir de un dato erróneo debe concluirse que el importe total por dicha partida también es erróneo.

Concluye la parte que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en valoración de la prueba al tener por acreditado el importe reclamado en un informe pericial carente de la rigurosidad exigible, incompleto y realizado sobre datos manifiestamente erróneos, por lo que al entender de la parte no debió dar por acreditados los hechos de la demanda en cuanto al importe reclamado, por todo lo cual suplica a esta Sala que con estimación del recurso interpuesto se desestime íntegramente la demanda formulada por la parte actora, con imposición de costas a la misma.

(...) Esta Audiencia Provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba pericial, y así cabe citar la Sentencia de esta misma Sección 5ª de 14 de julio de 2005 ( JUR 2005, 218582) , núm. 404/2005, cuando trae a colación «los concretos criterios que han tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba pericial, señalando, en este sentido, el artículo 348 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. La fuerza probatoria de los dictámenes periciales, sienta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 ( RJ 1981, 1988) , 'reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'.

Asimismo la Sentencia de este mismo Tribunal, de 14-11-2005 ( JUR 2006, 32660) , núm. 549/2005 , hace un recorrido sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LECiv ), derivada tanto de la legislación anterior como de la LECiv vigente, en la que se citan como exponentes, entre las más recientes, las STS de 20-3-97 ( RJ 1997 , 2184) , 16-3-99 ( RJ 1999, 1657) , 9-10-99 ( RJ 1999, 7320) , 21-1-2000 ( RJ 2000 , 225) , 10-6-2000 , 16- 10-2000 ( RJ 2000, 8044) , 17-4-2002 ( RJ 2002 , 3295) , 24-2-2003 ( RJ 2003 , 2143) , 29-4-2005 ( RJ 2005, 3647) , en cuanto establecen que: -por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

-las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

De acuerdo con todo lo expuesto, procede revisar la valoración de prueba pericial dando preferencia a la pericial judicial, en unión del dictamen de parte de la parte contratista, para considerar que ha existido tanto un vicio de construcción como de dirección facultativa.



TERCERO: Respecto a las responsabilidades sectoriales de los distintos demandados, siendo la acción ejercitada la de responsabilidad por vicio ruinógeno del art. 1591 C.C . (por la fecha de edificación de la vivienda en 1998, no se aplica la L.Ordenación de la Edificación Ley 38/1999), ya hemos anticipado que aceptamos la prudencial distribución de cuota de responsabilidad de la pericia judicial, entre contratista, arquitecto superior y arquitecto técnico. La STs de 4/11/2002 , entre otras muchas, delimita el llamado vicio ruinógeno por ruina funcional en casos similares al presente, diciendo: 'En materia de vicios ruinógenos incardinable en el art.

1591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo y 15 diciembre 2000 ; 24 enero , 8 febrero y 28 mayo 2001 y 21 marzo 2002 .

Los vicios constructivos apreciados en el supuesto de autos -falta de las juntas de dilatación en la cubierta; grietas y fisuras en techos, paramentos y fachadas; deficiencias del sistema de calefacción-integran un conjunto de imperfecciones que revisten la gravedad suficiente para poder ser calificadas como ruina funcional, y cuya apreciación constituye un juicio jurídico que cabe revisar, y, en su caso, formar en casación.' Y una vez establecida la existencia de responsabilidad, resta delimitar la de cada codemandado en particular. La STs de 8/2/2001 equipara al promotor con el contratista: 'no resultan exentos de responsabilidad los promotores, pues la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el artículo 1591 del Código Civil , los viene a asimilar a los constructores (Ss. de 20-XII-1993, 11-VI-1994, 29-III-1994, 2-XII-1994, 21-III-1996, 3-V-1996 y 30-XII-1998 y muchas otras), y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado.' Y por otro lado, la STS de 27/10/1987 interpretó el art. 1591 del C.C . en el sentido de fundar una solidaridad impropia, es decir, la condena judicial al 'totum' salvo los casos en que se pueda fijar una responsabilidad individual, como realiza en este caso el perito judicial, sin que la parte apelante haya objetado esa distribución mancomunada de responsabilidad.

Dado que la acción ejercitada es la de responsabilidad por vicio ruinógeno y no por incumplimiento del contrato de compraventa, la responsabilidad del promotor es la misma que la del contratista, en este caso por su cuota y sin solidaridad con los restantes codemandados. En este sentido sTs 27/3/2015 : 'No es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la Promotora para con los compradores - STS 26 de junio de 2008 - teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora. Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591,'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma.' Por tanto, procede condenar a promotor y constructor por la cuota señalada en el dictamen pericial, solidariamente entre ellos, y a dirección superior y de ejecución por las cuotas fijadas en dicho dictamen, mancomunadamente, más los intereses legales de dichas sumas.

Existe una estimación parcial de la demanda, puesto que decayó la reclamación sobre la responsabilidad por el deterioro de los pavimentos, sin que se haya podido establecer distribución de responsabilidad o responsabilidad exclusiva en ese particular, e igualmente la parte actora se ha limitado a pedir una indemnización por daños en vez de las reparaciones 'in natura' solicitadas en primera instancia, y por otro lado se ha desestimado la responsabilidad solidaria instada en la demanda. Por ello, no se imponen costas de primera instancia al ser la estimación parcial.

ULTIMO: En cuanto a las costas de apelación, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 tampoco se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Leticia , contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario , revocando la sentencia apelada y en su lugar se estima parcialmente la demanda, condenando a los demandados al pago a la parte actora de las siguientes cantidades: 1) 1.444,44 € doña Josefina , 2) 821,59 € D. Mario , y 3) 821,58 € solidariamente Fuertecon S.L. y Leon Canarias S.L. Con abono en todas las cantidades de intereses legales desde la fecha de la demanda, sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.