Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 554/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00129/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0008783
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001754 /2017
RECURRENTE: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO
Procuradora: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado: D.PEDRO LEARRETA OLARRA
RECURRIDO: Bernardino
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 129.
En Burgos, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 554 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1.754/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2.018 , sobre nulidad cláusula
contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Bernardino
, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre;
y, como demandada-apelante, la 'CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO'
, representada por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Pedro Learreta
Olarra. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Bernardino representado por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Dª BEATRIZ DOMÍNGUEZ CUESTA, y, en su virtud: 1.- Se declara la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLAUSULA QUINTA, apartado B) (Tipo de interés) de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACION EN PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, AMPLIACION Y NOVACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 4 de Marzo de 2008 ante el Notario Don DEMETRIO JIMENEZ ORTE (Protocolo núm.

421). Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula. Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 4 de marzo de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de cualquier cláusula abusiva de la escritura, así como de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 2.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la entidad financiera demandada se interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda contra ella formulada y anula por abusiva la cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado el 04-03-2008 por las partes por la que se limita la variación del interés ordinario pactado fijando un tipo mínimo del 3% anual, y se condena a tal entidad prestamista a devolver al demandante prestatario todos las cantidades que en concepto de interés fueron cobradas indebidamente en exceso por la aplicación de la citada cláusula durante la vigencia del contrato, solicitando la demandada apelante que se dicte otra sentencia que desestime la demanda, y ello con fundamento, básicamente, en los siguientes motivos: a) el contrato de préstamo hipotecario fue cancelado en agosto de 2014, habiendo quedado extinguido, con lo cual la cláusula impugnada por abusiva dejo de tener efecto, y la acción ejercitada carece de objeto; b) la reclamación de las cantidades a devolver debe estimarse prescrita, c) no se impugna la cláusula techo que fija un tipo de interés máximo, con lo cual queda desequilibrado el contrato; d) la cancelación implica un acto propio que impide la reclamación, y en todo caso existe retraso desleal en tal reclamación. El demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Segundo.- En primer lugar, damos por reproducidos los razonamientos vertidos en la sentencia de instancia para anular por abusiva la cláusula suelo impugnada, argumentos que hacemos nuestros y que entendemos no han sido combatidos ni desvirtuados por lo expuesto en el recurso de apelación. Por lo demás, procede desestimar los concretos motivos del recurso, que como argumentaremos a continuación carecen de verdadero fundamento y consistencia.

Se alega por la entidad apelante que en el presente caso concurre la particularidad que el préstamo hipotecario concertado por las partes que contienen la cláusula suelo impugnada por abusiva fue cancelado en agosto de 2014, por haber sido amortizada y con ello extinguida la deuda, lo cual implicó que la citada cláusula dejo de aplicarse la acción de anulación quedó sin objeto por haber desparecido su vigencia. Tal argumento no es consistente y no puede aceptase. Ciertamente al amortizarse la deuda y cancelarse el préstamo hipotecario el mismo deja de tener vigencia y como es obvio la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario deja de aplicarse, es decir deja de ser operativa. Ahora bien tal falta de operatividad lo es con efecto futuro es decir no lo es desde que se cancela el préstamo, pero como es evidente la citada cláusula si fue operativa y produjo efectos durante la vigencia del préstamo, es decir desde que se dieron los presupuestos para su aplicación (que el interés variable pactado sea inferior al tipo mínimo fijado en un 3%) hasta que el contrato se extinguió por amortización de la deuda en agosto de 2014, y en ello en el sentido que se cobraron intereses que no se hubieran cobrado de no existir y operar la citada cláusula. Existe un cobro indebido de intereses amparado por una cláusula que siendo abusiva es nula y se tiene por no puesta, por lo cual existe un interés evidente por parte del prestatario demandante en solicitar que se declare la nulidad por abusiva de tal cláusula para así obtener el reintegro de los intereses cobrados por la entidad prestamista en exceso y de forma indebida por la aplicación de la cláusula suelo, que en cuanto es declarada nula por abusiva se debe considerar como no puesta y no debe producir efecto jurídico alguno durante toda la vigencia del contrato, de donde la razón por la cual el prestatario que se ve perjudicado por la aplicación de tal cláusula debe tener acción para solicitar su anulación por abusiva y con ello la restitución de los intereses que se han cobrado de forma excesiva y abusiva.

En definitiva si bien el hecho que se haya extinguido el contrato o cancelado el préstamo hipotecario impide que la cláusula suelo sigua vigente y produzca efectos de cara al futuro o con posterioridad a tal cancelación, y por ello no tiene objeto su eliminación o expulsión de un contrato que ya no existe, sí que tiene objeto y razón de ser anular por abusiva la citada cláusula con la finalidad que la entidad prestamista sea condenada a restituir las cantidades cobradas indebidamente y que sin duda el prestatario perjudicado por la cláusula tiene derecho a obtener mediante su restitución. En definitiva la cancelación del préstamo, como consecuencia de la amortización de la deuda y por existir, no priva de objeto y razón de ser a la acción de anulación por abusiva de la cláusula suelo y ello con el fin de obtener la restitución de los intereses cobrados indebidamente por su aplicación y en consideración que la anulación de tal cláusula determina que la misma no produce efectos jurídicos, y el prestatario tiene derecho a que se le restituya a la situación jurídica que hubiera existido de no mediar la cláusula.

También debe ser rechazado el motivo referente a que no se ha impugnado la cláusula techo que fija un interés máximo del 15%, y con ello se produce una ruptura de la situación de equilibrio en la posición jurídica que debe existir en el contrato. Si no se impugna la cláusula techo es sencillamente por cuanto que la fijación de un interés máximo no perjudica al prestatario y por ello la cláusula techo, al contrario que la suelo, nunca puede tener el carácter de cláusula abusiva, pues tal carácter sólo lo pueden tener las cláusulas que operan en perjuicio del consumidor, en este caso el prestatario, por lo cual no existe razón ni fundamento para anular la cláusula techo, y desde luego la anulación de la cláusula suelo no implica la necesaria anulación de la cláusula techo, pues son dos cláusulas distintas, y mientras que la primera opera en perjuicio del prestatario consumidor la segunda opera a favor de la entidad prestamista y por lo tano nunca puede anularse bajo la premisa que es una cláusula abusiva, pues, reiteramos, sólo las son las que perjudican al consumidor, siendo tal perjuicio un presupuesto básico de la declaración de abusividad. Y con respecto al argumento que si se mantiene la validez y vigencia de la cláusula techo se produce un desequilibrio de la posición jurídica de las partes, decir en primer lugar que tal desequilibrio lo ha originado la entidad prestamista que ha predispuesto e impuesto tal cláusula, y por ello no puede ahora quejarse de su presencia, pues ello es ir contra los propios actos y la buena fe, y en todo caso el único desequilibrio de derechos y obligaciones que no es conforme a Derecho es el que perjudica al consumidor, el desequilibrio que perjudica al profesional predisponente es plenamente válido y admisible. Pero en todo caso, debemos señalar que la cláusula techo de la cual se queja ahora la entidad prestamista no ha operado en el contrato, pues nunca ha sido aplicada dado que no se han dado las condiciones precisas para su aplicación (que el interés variable pactado sea superior al tipo fijado como interés máximo, que es del 15% como hemos dicho), es decir no ha tenido vigencia ni ha producido efecto alguno, y tampoco lo puede producir en el futuro dado que el contrato se ha extinguido con la amortización de la deuda y la cancelación de la hipoteca. En este caso sí que podemos decir que la anulación de la cláusula techo carece de objeto y razón de ser, pues tal cláusula ni se ha aplicado en el pasado ni va poder aplicarse en el futuro.

Otro motivo del recurso es que la acción para reclamar el reintegro de las cantidades cobradas como intereses ha prescrito , pues según la apelante la acción imprescriptible es la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva pero la acción de reclamación de cantidades está sujeta a plazo de prescripción. Tal argumento si tiene vigencia o aplicación en el caso de la anulación por abusiva de la cláusula de gastos, dado que en tal cláusula considerando que los gastos se han abonado no a la entidad prestamista sino a un tercero, no opera el art. 1.303 del Código civil , la restitución de los gastos indebidos debe tener fundamento en la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, y por ello la reclamación del reintegro de los gastos si puede considerase sujeta a un plazo de prescripción. Pero en el caso de la cláusula suelo las cantidades cuyo reintegro se solicita son los intereses cobrados indebidamente por la entidad prestamista, por lo cual operan plenamente los efectos de la nulidad previstos en el artículo 1.303 del CC , la restitución de los intereses cobrados indebidamente es consecuencia directa y necesaria de la acción de nulidad, de tal forma que no existen dos acciones, una declarativa y otra de restitución de cantidades, sino una sola acción que es la de nulidad con los efectos previstos en el citado precepto legal, y que como tal acción de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues estamos ante una nulidad de pleno derecho fundada en la vulneración de normas legales imperativas, como lo son las normas legales que regulan las cláusulas abusivas.

Se nos dice como motivo de impugnación, que la cancelación del préstamo hipotecario sin reservas por parte del prestamista es un acto propio que le impide reclamar , dado que con ello se dio por correctas las liquidaciones de intereses practicadas en el pasado. El motivo debe ser rechazado por infundado, pues la cancelación del préstamo no implica que el prestatario muestre su conformidad con los intereses cobrados, para ello hubiera sido preciso una declaración expresa en tal sentido o una renuncia expresa a reclamar en razón a la cláusula suelo, y nada de ello se produjo con la cancelación que por otra parte no es un acto de significado inequívoco que implique que el prestatario se muestra conforme con la cláusula suelo y su aplicación mediante el cobro de intereses.

También se nos dice que existe retraso desleal en la reclamación , y que ésta es contraria a la buena fe.

El argumento carece de consistencia, pues es retraso desleal existe cuando el ejercicio de la acción, pese a no estar prescrita, se ha demorado sin que exista justificación alguna para ello, y tal demora ocasiona un perjuicio a la parte accionada, en el sentido que se merman sus posibilidades de defensa, o se quiebra su confianza en no verse sometida a una reclamación dado el tiempo transcurrido sin haberse ejercitado la acción. La existencia de retraso desleal por confianza de la entidad prestataria en que nada se la iba a reclamar por un préstamo cancelado, tendría sentido si la cancelación hubiera acontecido hace varios años de tal forma que podía considerase que el prestatario nada iba a reclamar por el préstamo, pero el préstamo se canceló en agosto de 2014, y la demanda se interpuso en 2017 cuando ni siquiera habían transcurrido cuatro años desde tal cancelación, y ello tomando como referencia el plazo de caducidad de una acción de anulación por vicio, por lo cual la entidad prestamista no tenía ninguna razón para confiar en que nada se la iba a reclamar por el préstamo en atención al tiempo transcurrido desde su cancelación.

Tercero.- Desestimados los motivos del recurso, la sentencia de instancia, cuyos argumentos hemos hecho nuestros, debe ser confirmada, con imposición de las cosas a la parte recurrente ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Bernardino representado por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Dª BEATRIZ DOMÍNGUEZ CUESTA, y, en su virtud: 1.- Se declara la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLAUSULA QUINTA, apartado B) (Tipo de interés) de la escritura de COMPRAVENTA CON SUBROGACION EN PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, AMPLIACION Y NOVACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 4 de Marzo de 2008 ante el Notario Don DEMETRIO JIMENEZ ORTE (Protocolo núm.

421). Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula. Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 4 de marzo de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de cualquier cláusula abusiva de la escritura, así como de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. 2.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Por la entidad financiera demandada se interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda contra ella formulada y anula por abusiva la cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado el 04-03-2008 por las partes por la que se limita la variación del interés ordinario pactado fijando un tipo mínimo del 3% anual, y se condena a tal entidad prestamista a devolver al demandante prestatario todos las cantidades que en concepto de interés fueron cobradas indebidamente en exceso por la aplicación de la citada cláusula durante la vigencia del contrato, solicitando la demandada apelante que se dicte otra sentencia que desestime la demanda, y ello con fundamento, básicamente, en los siguientes motivos: a) el contrato de préstamo hipotecario fue cancelado en agosto de 2014, habiendo quedado extinguido, con lo cual la cláusula impugnada por abusiva dejo de tener efecto, y la acción ejercitada carece de objeto; b) la reclamación de las cantidades a devolver debe estimarse prescrita, c) no se impugna la cláusula techo que fija un tipo de interés máximo, con lo cual queda desequilibrado el contrato; d) la cancelación implica un acto propio que impide la reclamación, y en todo caso existe retraso desleal en tal reclamación. El demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Segundo.- En primer lugar, damos por reproducidos los razonamientos vertidos en la sentencia de instancia para anular por abusiva la cláusula suelo impugnada, argumentos que hacemos nuestros y que entendemos no han sido combatidos ni desvirtuados por lo expuesto en el recurso de apelación. Por lo demás, procede desestimar los concretos motivos del recurso, que como argumentaremos a continuación carecen de verdadero fundamento y consistencia.

Se alega por la entidad apelante que en el presente caso concurre la particularidad que el préstamo hipotecario concertado por las partes que contienen la cláusula suelo impugnada por abusiva fue cancelado en agosto de 2014, por haber sido amortizada y con ello extinguida la deuda, lo cual implicó que la citada cláusula dejo de aplicarse la acción de anulación quedó sin objeto por haber desparecido su vigencia. Tal argumento no es consistente y no puede aceptase. Ciertamente al amortizarse la deuda y cancelarse el préstamo hipotecario el mismo deja de tener vigencia y como es obvio la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario deja de aplicarse, es decir deja de ser operativa. Ahora bien tal falta de operatividad lo es con efecto futuro es decir no lo es desde que se cancela el préstamo, pero como es evidente la citada cláusula si fue operativa y produjo efectos durante la vigencia del préstamo, es decir desde que se dieron los presupuestos para su aplicación (que el interés variable pactado sea inferior al tipo mínimo fijado en un 3%) hasta que el contrato se extinguió por amortización de la deuda en agosto de 2014, y en ello en el sentido que se cobraron intereses que no se hubieran cobrado de no existir y operar la citada cláusula. Existe un cobro indebido de intereses amparado por una cláusula que siendo abusiva es nula y se tiene por no puesta, por lo cual existe un interés evidente por parte del prestatario demandante en solicitar que se declare la nulidad por abusiva de tal cláusula para así obtener el reintegro de los intereses cobrados por la entidad prestamista en exceso y de forma indebida por la aplicación de la cláusula suelo, que en cuanto es declarada nula por abusiva se debe considerar como no puesta y no debe producir efecto jurídico alguno durante toda la vigencia del contrato, de donde la razón por la cual el prestatario que se ve perjudicado por la aplicación de tal cláusula debe tener acción para solicitar su anulación por abusiva y con ello la restitución de los intereses que se han cobrado de forma excesiva y abusiva.

En definitiva si bien el hecho que se haya extinguido el contrato o cancelado el préstamo hipotecario impide que la cláusula suelo sigua vigente y produzca efectos de cara al futuro o con posterioridad a tal cancelación, y por ello no tiene objeto su eliminación o expulsión de un contrato que ya no existe, sí que tiene objeto y razón de ser anular por abusiva la citada cláusula con la finalidad que la entidad prestamista sea condenada a restituir las cantidades cobradas indebidamente y que sin duda el prestatario perjudicado por la cláusula tiene derecho a obtener mediante su restitución. En definitiva la cancelación del préstamo, como consecuencia de la amortización de la deuda y por existir, no priva de objeto y razón de ser a la acción de anulación por abusiva de la cláusula suelo y ello con el fin de obtener la restitución de los intereses cobrados indebidamente por su aplicación y en consideración que la anulación de tal cláusula determina que la misma no produce efectos jurídicos, y el prestatario tiene derecho a que se le restituya a la situación jurídica que hubiera existido de no mediar la cláusula.

También debe ser rechazado el motivo referente a que no se ha impugnado la cláusula techo que fija un interés máximo del 15%, y con ello se produce una ruptura de la situación de equilibrio en la posición jurídica que debe existir en el contrato. Si no se impugna la cláusula techo es sencillamente por cuanto que la fijación de un interés máximo no perjudica al prestatario y por ello la cláusula techo, al contrario que la suelo, nunca puede tener el carácter de cláusula abusiva, pues tal carácter sólo lo pueden tener las cláusulas que operan en perjuicio del consumidor, en este caso el prestatario, por lo cual no existe razón ni fundamento para anular la cláusula techo, y desde luego la anulación de la cláusula suelo no implica la necesaria anulación de la cláusula techo, pues son dos cláusulas distintas, y mientras que la primera opera en perjuicio del prestatario consumidor la segunda opera a favor de la entidad prestamista y por lo tano nunca puede anularse bajo la premisa que es una cláusula abusiva, pues, reiteramos, sólo las son las que perjudican al consumidor, siendo tal perjuicio un presupuesto básico de la declaración de abusividad. Y con respecto al argumento que si se mantiene la validez y vigencia de la cláusula techo se produce un desequilibrio de la posición jurídica de las partes, decir en primer lugar que tal desequilibrio lo ha originado la entidad prestamista que ha predispuesto e impuesto tal cláusula, y por ello no puede ahora quejarse de su presencia, pues ello es ir contra los propios actos y la buena fe, y en todo caso el único desequilibrio de derechos y obligaciones que no es conforme a Derecho es el que perjudica al consumidor, el desequilibrio que perjudica al profesional predisponente es plenamente válido y admisible. Pero en todo caso, debemos señalar que la cláusula techo de la cual se queja ahora la entidad prestamista no ha operado en el contrato, pues nunca ha sido aplicada dado que no se han dado las condiciones precisas para su aplicación (que el interés variable pactado sea superior al tipo fijado como interés máximo, que es del 15% como hemos dicho), es decir no ha tenido vigencia ni ha producido efecto alguno, y tampoco lo puede producir en el futuro dado que el contrato se ha extinguido con la amortización de la deuda y la cancelación de la hipoteca. En este caso sí que podemos decir que la anulación de la cláusula techo carece de objeto y razón de ser, pues tal cláusula ni se ha aplicado en el pasado ni va poder aplicarse en el futuro.

Otro motivo del recurso es que la acción para reclamar el reintegro de las cantidades cobradas como intereses ha prescrito , pues según la apelante la acción imprescriptible es la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva pero la acción de reclamación de cantidades está sujeta a plazo de prescripción. Tal argumento si tiene vigencia o aplicación en el caso de la anulación por abusiva de la cláusula de gastos, dado que en tal cláusula considerando que los gastos se han abonado no a la entidad prestamista sino a un tercero, no opera el art. 1.303 del Código civil , la restitución de los gastos indebidos debe tener fundamento en la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, y por ello la reclamación del reintegro de los gastos si puede considerase sujeta a un plazo de prescripción. Pero en el caso de la cláusula suelo las cantidades cuyo reintegro se solicita son los intereses cobrados indebidamente por la entidad prestamista, por lo cual operan plenamente los efectos de la nulidad previstos en el artículo 1.303 del CC , la restitución de los intereses cobrados indebidamente es consecuencia directa y necesaria de la acción de nulidad, de tal forma que no existen dos acciones, una declarativa y otra de restitución de cantidades, sino una sola acción que es la de nulidad con los efectos previstos en el citado precepto legal, y que como tal acción de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues estamos ante una nulidad de pleno derecho fundada en la vulneración de normas legales imperativas, como lo son las normas legales que regulan las cláusulas abusivas.

Se nos dice como motivo de impugnación, que la cancelación del préstamo hipotecario sin reservas por parte del prestamista es un acto propio que le impide reclamar , dado que con ello se dio por correctas las liquidaciones de intereses practicadas en el pasado. El motivo debe ser rechazado por infundado, pues la cancelación del préstamo no implica que el prestatario muestre su conformidad con los intereses cobrados, para ello hubiera sido preciso una declaración expresa en tal sentido o una renuncia expresa a reclamar en razón a la cláusula suelo, y nada de ello se produjo con la cancelación que por otra parte no es un acto de significado inequívoco que implique que el prestatario se muestra conforme con la cláusula suelo y su aplicación mediante el cobro de intereses.

También se nos dice que existe retraso desleal en la reclamación , y que ésta es contraria a la buena fe.

El argumento carece de consistencia, pues es retraso desleal existe cuando el ejercicio de la acción, pese a no estar prescrita, se ha demorado sin que exista justificación alguna para ello, y tal demora ocasiona un perjuicio a la parte accionada, en el sentido que se merman sus posibilidades de defensa, o se quiebra su confianza en no verse sometida a una reclamación dado el tiempo transcurrido sin haberse ejercitado la acción. La existencia de retraso desleal por confianza de la entidad prestataria en que nada se la iba a reclamar por un préstamo cancelado, tendría sentido si la cancelación hubiera acontecido hace varios años de tal forma que podía considerase que el prestatario nada iba a reclamar por el préstamo, pero el préstamo se canceló en agosto de 2014, y la demanda se interpuso en 2017 cuando ni siquiera habían transcurrido cuatro años desde tal cancelación, y ello tomando como referencia el plazo de caducidad de una acción de anulación por vicio, por lo cual la entidad prestamista no tenía ninguna razón para confiar en que nada se la iba a reclamar por el préstamo en atención al tiempo transcurrido desde su cancelación.

Tercero.- Desestimados los motivos del recurso, la sentencia de instancia, cuyos argumentos hemos hecho nuestros, debe ser confirmada, con imposición de las cosas a la parte recurrente ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAJA LABORAL POPULAR, Sociedad Cooperativa de Crédito' contra la Sentencia nº 575/2018, de 20 de junio dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 1.754/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra tal entidad financiera por la representación procesal de don Bernardino y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas generadas en esta alzada por el recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.