Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 475/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 475/2018- AUTOS Nº 1109/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA
ASUNTO: Modificación de Medidas
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 129/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 475/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 1109/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Matías contra Doña
Trinidad , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Aranda López en nombre y representación de DON Matías , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos nº 1120/12 de este Juzgado en lo siguiente: Única.- No tienen la consideración de gasto extraordinario los libros de texto, el material escolar, el comedor y la ropa. Se desestiman las demás pretensiones formuladas. No se hace expresa condena en costas. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, no formulando escrito alguno el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre estima en parte la demanda promovida por la representación de don Matías y revoca la sentencia de sobre medidas para disponer que no tienen la consideración de gastos extraordinarios los libros de texto, material escolar, comedor y ropa. Desestima al resto de la demanda.

Volviendo a la demanda inicial, quienes son parte mantuvieron una relación sentimental, siendo de los progenitores de dos hijas, Bibiana e Adolfina . Finalizada la relación el 8.10.2012 alcanzaron un acuerdo que regulaba la relación entre ellos aprobándose el convenio mediante sentencia de 5.11.2012. El ahora demandante-apelante debía ingresar 450 euros mensuales por las dos hijas. Tenia dos puestos de trabajo, dice, como personal sanitario del Ejercito del Aire, y como empleado, mozo de almacén de DIRECCION000 . Con fecha 26.3.2015 el Ministerio de Defensa inicia expediente disciplinario contra el Sr. Matías por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades y pierde el puesto de trabajo; hubo de renunciar al segundo empleo para conservar ele puesto en la Base Militar, lo que ha repercutido en el sueldo de manera ostensible. Pedía en su demanda, reducción de la pensión de alimentos a 300 euros mensuales y se declarasen como extraordinarios los gastos que aparecen en la clausula 5ª del Convenio. En el escrito de contestación a la demanda, se recuerda a la parte, que con fecha 23 de julio de 2015 se dicto sentencia de modificación de medidas sobre los mismos hechos que ahora opone, lo que silencia la demanda, y el nacimiento de un nuevo hijo y convivencia con la madre del mismo, que no tenia ingresos. Se opone a la demanda alegando que los gastos que se indican tienen la consideración de alimentos y así lo convinieron. Niega que el expediente disciplinario comportara pérdida del segundo trabajo, no solicitando la compatibilidad posible. Recurre el inicial demandante.



SEGUNDO.- Se discrepa con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia, en cuanto la afirmación de que hubiera obtenido la compatibilidad de solicitarla, no pasa de ser una suposición que carece de sustento.

Recuerda que el expediente disciplinario se inicia el 26.3.2015 y las consecuencias que se anudaban era el arresto de dos meses o la perdida del puesto de trabajo como personal militar. Queda acreditado que se vio obligado a solicitar la baja en el segundo trabajo con la consiguiente repercusión económica, de un 30% aproximadamente. La demandada se opone, en cuanto la parcial estimación de la demanda, ya supone una reducción de 130 euros aproximadamente de las sumas a abonar por el apelante; alega que conocía le irregularidad que estaba cometiendo, y entiende que fue querida y provocada la sanción. Cita la STS 21.5.2014 que niega la reducción si el cambio obedece a motivos voluntarios o negligentes. Ciertamente el apelante hizo lo que estaba en su mano para reanudar su situación laboral anterior, y no cabe imputarle participación alguna en el resultado final y pérdida de un empleo a que se vio abocado.

Ha de descartarse en primer lugar la denuncia de cosa juzgada que se denuncia en el escrito de contestación en cuanto no concurren los requisitos de este instituto; la anterior demanda se promueve en razón a existir una hija de una nueva relación del demandante, y en aquel momento no pudo alegar la pérdida de capacidad económica hecho que ocurrió en tiempo posterior a la presentación de aquella demanda.

Son dos aspectos que se debaten en la pretensión, de una, modificar la obligación asumida en convenio regulador respecto a gastos extraordinarios. El 8.10.2012 se firma el convenio en el que se compromete a abonar la suma de 450 euros mensuales por las dos hijas del, y se añadía que 'asimismo las partes acuerdan que se abonaran por la mitad todos los gastos de carácter extraordinario que sean precisos para la salud o educación de las menores, tales como ortodoncias, libros, comedor, material escolar, clases extraordinarias, ropa, etc.' La sentencia determina la no consideración de gasto extraordinario, los relativos a libros de texto, material escolar, comedor y ropa, y este extremo de la sentencia no se recurre, lo que en principio lleva a la Sala a mantenerlo sin perjuicio de que tratándose de menores, disponga el Tribunal de libertad de criterio, pero de otra parte, solo una parte de los comprendidos en aquel acuerdo se aceptan, debiendo mantenerse, sin perjuicio de la repercusión que se derive para la pensión de alimentos, en cuanto el obligado, lo esta al pago del 50% de los gastos extraordinarios no extinguidos por la sentencia.

El apelante asumió el pago de 450 euros mensuales, y ciertamente por causas externas ha visto reducidos sus ingresos, lo que debe tener una incidencia en la cuantía de la pensión, de modo que se limiten a 350 euros mensuales para las dos hijas, atendida a la reducción de los ingresos del obligado, y de otra parte las ineludibles necesidades de las hijas atendido el juicio de proporcionalidad que preconiza el Tribunal Supremo.



TERCERO.- La parcial acogida del recurso comporta la no imposición en las costas generadas ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Aranda López en nombre y representación de Don Matías contra la sentencia de cinco de marzo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 1109/2017 seguidos a instancias de Don Matías contra Doña Trinidad , autos en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO la misma para limitar la cuantía de la pensión por alimentos a la cantidad de 350 € mensuales, manteniendo el resto de la referida sentencia, sin hacer condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 047518, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia Nº 129/2019 dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 475/2018 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,