Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21076/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/025927
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0025927
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 21076/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia - UPAD Mercantil /
Donostiako Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Merkataritza-arloko ZULUP
Autos de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 184/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a/ Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua: LETRADO ADMON. SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE OASA TRANSFORMADORES XXI
S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 129/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinte de Febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Iltmos. Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal
sobre calificación/pago de créditos contra masa nº 184/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia
- UPAD Mercantil, a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (apelante -
demandante), representada y defendida por el LETRADO DE LA ADMINISTRACÍON DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD OASA TRANSFORMADORES XXI,
S.A. (apelada - demandada), representada por la procuradora Dª. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendida
por el letrado D. GONZALO SANTAMARIA DE SERRA, y contra la entidad OPPERATIVA CLASSIC, S.A.
(apelada-demandada), representada por el Procurador D. RAMON BARTOLOME BORREGON y defendida

por el letrado D. GUZMAN GONZALO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de Abril de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de Abril de 2.018 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Se desestima la demanda formulada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TGSS contra la Ad. Concursal y OPPERATIVA CLASSIC S.A., absolviendo a éstas de los pedimentos formulados.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 30 de Enero de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia, declarando indebido el pago efectuado por la administración concursal en fecha 18/04/2017, por importe de 101.646,00€, a Opperativa Classic, S.A. y condenando a esta entidad a devolver ese importe percibido, más los intereses legales desde el cobro, a la masa activa, y acuerde requerir a esa administración concursal para que presente nueva lista definitiva de créditos contra la masa y pague, con el importe del saldo que debió existir a fecha del informe trimestral de 8/05/2017, referido en el cuerpo de su escrito, conforme a vencimiento, y, todo ello, con imposición de costas solidariamente a las partes demandadas que se opongan al Recurso.

Alega así, y para fundamentar ese recurso, que se ha producido la infracción de normas y garantías procesales, conforme dispone el artículo 459 de la LEC , pues la Sentencia recurrida contiene errores en la valoración de la prueba, que ha dado lugar a la declaración como probados de varios hechos que no son ciertos, pues la AC acompañó a su escrito de oposición a la demanda el informe de comunicación de insuficiencia de masa activa del art. 176 bis 2. de 22/02/2018, se solicitó al Juzgado declarar indebido el pago realizado en fecha 18/04/2017 por la administración concursal a la mercantil Opperativa Classic, S.A.

por importe de 101.646,00€ y la condena a la devolución de dicho importe y el resto de documentos citados en los hechos segundo, tercero y cuarto acreditan que el pago de ese importe a la citada entidad se hizo en fecha 18/04/2017, y, por tanto, muy anterior a la presentación de ese informe, por lo que la Sentencia de instancia comete un error en la valoración de la prueba, dado que, declarando como hecho probado que el pago impugnado se hizo después de presentar el informe del art. 176 bis 2, resuelve el fondo del asunto, al amparo de que se trata de un pago imprescindible para concluir la liquidación, en los términos del citado artículo.

Mantiene, a continuación, que el fundamento de derecho primero de la Sentencia, en el segundo párrafo, comete otro error en la valoración de la prueba, pues no es en absoluto cierto que el contrato de arrendamiento entre la concursada y Opperativa Classic, S.A. se resolviera el 10/04/2016, por lo que se comete una infracción procesal, al exponer como hecho probado una simple alegación de las partes, que no han acreditado, ya que no existe documento alguno en los autos que sean citados por las demandadas que acrediten la cesión gratuita del pabellón, con el compromiso de pagar, en los términos que señala la sentencia.

Añade que la citada Sentencia de instancia infringe el principio fundamental de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC y asimismo incurre en infracción del artículo 218 de la LEC , sobre exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, por lo que la recurre, con el fin de que la Audiencia Provincial valore de nuevo la prueba y modifique los hechos probados en el fundamento de derecho primero.

Precisa tambien que se ha producido la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, pues al presente caso no le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 176 bis 2, porque el pago impugnado se hizo casi un año antes de la presentación del informe que menciona ese precepto, y, por tanto, la cuestión litigiosa es si hay prueba que acredite que, extinguido el contrato de arrendamiento en enero de 2016, existía otro contrato que obligaba a la concursada y, por ende, al administrador concursal a pagarle rentas, y que, extinguido el contrato de arrendamiento en enero de 2016, se extingue la obligación de pago, no existiendo una obligación de pago de rentas, por lo que procede la declaración de que el pago del importe de 101.646,00€ a Opperativa Classic, pagado, según la AC, en concepto de rentas de enero de 2016 a febrero de 2017, es un pago indebido.

Puntualiza que, en cualquier caso, y aun cuando se ratificara la conclusión del Juzgador de instancia, en cuanto a que el crédito de Opperativa Classic de enero de 2016 a febrero de 2017 era líquido, vencido y exigible, el importe se pagó casi un año antes de la comunicación de la insuficiencia de masa activa del art. 176 bis 2, y, por tanto, el pago en conceptos de rentas a Opperativa Classic, debió seguir el orden de vencimiento, por lo que la Sentencia recurrida infringe así, por su inaplicación, lo dispuesto en el art. 84.3 de la LECO.

Y finaliza indicando que la cantidad pagada en concepto de rentas no responde a la necesidad de conservación y depósito de activos, mientras no hubiera un requerimiento de desalojo, y, por ello, la Sentencia recurrida ha infringido tambien el criterio del TS sobre los créditos prededucibles, y que la AC presentó el informe de insuficiencia de masa activa para justificar el pago de unos créditos, alterando el orden de vencimiento, en su perjuicio, y siendo la actitud de la misma una reacción poco ética a sus continuos escritos.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la Tesorería General de la Seguridad Social que se ha producido una infracción de normas en el momento del dictado de la sentencia recurrida e igualmente que se ha producido por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, en el momento de adoptar el acuerdo controvertido, razón por la cual procede analizar las actuaciones, a fin de determinar si, en efecto, se ha producido o no la infracción denunciada y las consecuencias que de ello han de derivarse y sólo si dicha alegación es rechazada, procederá determinar si se ha producido esa errónea valoración que ha sido mencionada y esa incorrecta aplicación al caso de la normativa pertinente, que ha sido igualmente denunciada, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que han sido por la misma pretendidos.



SEGUNDO.- Y, por lo que respecta a ese motivo de recurso alegado por la Tesorería General de la Seguridad Social y basado, como ya se ha indicado, en que la sentencia de instancia infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, el cual ha de ser lógicamente analizado con antelación al resto de los motivos planteados, el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que la sentencia se ajusta a las indicaciones que acerca de la forma en que han de redactarse las mismas se contiene en el citado precepto y, además, que resulta congruente en lo que hace referencia a los pronunciamientos contenidos en sus Fundamentos de Derecho y en su Fallo, habiéndose ajustado a las alegaciones y consideraciones vertidas por las partes en sus escritos y en el acto de la vista, conteniendo los oportunos pronunciamientos en relación a todos los extremos solicitados y, en definitiva, ofreciendo cumplida respuesta a las cuestiones que han sido sometidas a su consideración, por lo que es evidente que no se ha infringido norma alguna, tal y como por la recurrente, sin fundamento, ha sido denunciado, ni, por supuesto, se ha colocado a ninguno de los litigantes en una posición de indefensión.

Desde luego, se ha sostenido por parte de la Tesorería General de la Seguridad, y como motivo de recurso, que la sentencia no es exhaustiva, ni congruente y que no se encuentra debidamente motivada, pero si bien es cierto que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 1, dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate' y que 'El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', señala en su apartado 2 que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón' y concluye en su apartado 3 que 'Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos', tambien lo es que el examen de las actuaciones y en concreto de la resolución dictada permite constatar que ninguna incongruencia se ha producido con el dictado de la misma, pues no sólo da respuesta a todas las cuestiones planteadas, como ya ha quedado expuesto, sino que, además, da una respuesta fundada a cada una de ellas, por lo que no se ha producido la infracción de norma alguna, ni de la doctrina Jurisprudencial existente sobre la materia, y más concretamente la dictada con base en lo dispuesto en el ya citado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el art. 120 de la Constitución Española .

En efecto, nuestro Tribunal Supremo ha determinado en reiteradas resoluciones que la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española , lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal .

Ciertamente, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aún cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.



TERCERO.- Desde luego, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no pueden los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz, no siendo en modo alguno esta la situación que concurre en la sentencia impugnada, en la que se han expuesto por el Juzgador de instancia los hechos que ha estimado probados, tras la práctica de la prueba propuesta, así como los motivos por los que ha alcanzado la conclusión que ha reflejado en ella, y ello sin perjuicio de que en la exposición de tales hechos haya podido incurrir en algún error, extremo al que tambien se alude en el escrito de recurso, por cuanto que ese error puede ser perfectamente subsanado en esta instancia, además de haber podido ser subsanado en la primera, con la oportuna solicitud de aclaración, con base en lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, ante la demanda incidental formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de que se declare 'indebido el pago efectuado por la adm. Concursal en fecha 18-4-2017 por importe de 101.646 euros a OPPERATIVA CLASSIC, S.A.', de que se condene 'a OPPERATIVA CLASSIC S.A. a devolver el importe percibido de 101.646 uros mas los intereses legales desde el cobro, a la masa activa' y de que se requiera 'a la administración concursal para que presente nueva lista definitiva de créditos contra la masa y pague con el importe del saldo que debió de existir a fecha del informe trimestral de 8/5/2017, referido en el cuerpo de la demanda, conforme a vencimiento', se dio traslado de la misma a la citada entidad demandada y a la Administración Concursal, las cuales presentaron los oportunos escritos, oponiéndose a sus pretensiones, con base y fundamento en todos los motivos que expusieron y con la aportación de la prueba que estimaron pertinente, dictándosea continuación la oportuna sentencia, y se da la circunstancia de que el Juzgador a quo en los Fundamentos de Derecho de esa sentencia dictada, y tras una reseña sucinta en sus Antecedentes de Hecho de los pasos desarrollados en el curso del procedimiento, ha expuesto los hechos que ha estimado probados, la normativa que ha aplicado al caso, la Jurisprudencia que ha tenido en cuenta y las razones por las que ha desestimado las pretensiones formuladas por la mencionada demandante, dando respuesta a las cuestiones controvertidas y resolviendo sobre lo que ha constituido la cuestión objeto de debate, y todo ello al margen de que las consideraciones vertidas en las mencionadas resoluciones hayan convencido o no a las litigantes, ante lo cual tenían la posibilidad de recurrirla y cuestionar sus pronunciamientos en esta instancia, como así ha hecho en concreto la citada apelante, al interponer el recurso que está siendo objeto de examen, por lo que no resulta en modo alguno de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ciertamente, el mencionado precepto sanciona con la nulidad de las actuaciones la infracción de normas procesales que ocasionen indefensión a alguna de las partes del procedimiento, nulidad que, no obstante, no ha sido solicitada propiamente por la Tesorería General de la Seguridad Social, pues no ha formulado una petición de reposición de las actuaciones al momento anterior a la comisión de esa supuesta infracción que menciona, a fin de que se dicte una resolución correcta y ajustada al precepto que dice infringido, sino que se ha limitado a solicitar el dictado de otra resolución por la que se revoque la impugnada y se dicte otra ajustada a las pretensiones contenidas en su escrito de su demanda, pero, teniendo en cuenta la circunstancia de que no se ha producido infracción alguna de las normas antes mencionadas, dado que el Juzgador ha dictado la sentencia correspondiente, con sujeción a la normativa que determina la forma y manera en que la mencionada resolución ha de elaborarse, siendo congruente en sus pronunciamientos y dando respuesta a cuantas pretensiones han sido formuladas por los intervinientes en el procedimiento, tras valorar la prueba practicada en el curso del mismo, no puede por menos que concluirse que esa alegación verificada por la citada apelante, y que está siendo analizada, carece de base en que sustentarse, no puede ser tomada en consideración y ha de ser rechazada.



CUARTO.- Procede, a continuación, analizar los siguientes motivos de recurso planteados por la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme a los cuales sostiene que ha sido incorrectamente desestimada la demanda por ella interpuesta, por todos los motivos que expone y que ya han quedado reseñados, no obstante lo cual se hace necesario, antes de proceder al análisis de este caso concreto que nos ocupa, efectuar una serie de precisiones con respecto del art. 176, bis, 2 de la Ley Concursal , que cita en su escrito de recurso, y a la interpretación Jurisprudencial que del mismo se ha verificado, debiendo precisarse que esta Sala ha mantenido en resoluciones anteriores, siguiendo la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2.016 , y se señala textualmente, lo siguiente: 'La interpretación del controvertido art.176 bis 2 LC ha sido objeto de análisis por diversas resoluciones de esta Sala que, recurridas en casación, ha dado lugar a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 10 y 11 de junio de 2015 , 11 y 18 de marzo de 2016 .

En este sentido, como señala la STS de 18 de marzo de 2016 : 'En relación con la cuestión ahora controvertida en casación, el originario art. 154 de la Ley Concursal prescribía, además del carácter prededucible de los créditos contra la masa (apartado 1), que: i) debían satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que fuera el estado del concurso (primer inciso del apartado 2); ii) las deducciones para atender a su pago se harían con cargo a los bienes y derechos del concursado que no estuvieran afectos al pago de créditos con privilegio especial (primer inciso del apartado 3); y iii) 'en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuiría entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos' (último inciso del apartado 3).

La reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, mantiene en el art. 154 LC el carácter prededucible de los créditos contra la masa y que las deducciones para el pago de estos créditos se hagan con cargo a los bienes y derechos del concursado que no estuvieran afectos al pago de créditos con privilegio especial.

La reforma traslada al art. 84.3 LC la previsión, antes contenida en el primer inciso del apartado 2 del art. 154 LC , relativa a que los créditos contra la masa deben pagarse a sus respectivos vencimientos. No obstante, permite que la administración concursal pueda 'alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa'. Y, a renglón seguido, el precepto añade que esta postergación no puede afectar a determinados créditos, entre los que se encuentran los de la Seguridad Social.

Esta regulación se complementa con la contenida en el art. 176 bis.2 LC , para el caso en que aflore que la insuficiencia de la masa activa impide pagar todos los créditos contra la masa: 'Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

'Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación: 1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

5.º Los demás créditos contra la masa'.

Como ya hemos apuntado, esta normativa sustituye a la previsión contenida en el anterior art. 154.3 LC , de que en caso de insuficiencia de masa activa, los créditos contra la masa debían pagarse por su orden de vencimiento. Ahora, una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

3. Reiteramos la jurisprudencia contenida también en las reseñadas sentencias, de que las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Con ello rechazamos nuevamente la interpretación de que sólo se aplican a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Se aplican a los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.

Esta regla de prelación de créditos no deja de ser la solución al fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un 'concurso de acreedores de créditos contra la masa' dentro del propio concurso. Este 'concurso del concurso' provoca la necesidad de concluir cuanto antes para no generar más créditos contra la masa y ordenar el cobro de los ya vencidos. Por eso se aplica a todos los pendientes de pago.

Conforme a la propia dicción del art. 176 bis.2 LC , la regla del pago a su vencimiento cesa y es sustituida por la del pago conforme al reseñado orden de prelación. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por este orden, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa, que es la queja que subyace al recurso de la TGSS.

El remedio frente al quebranto que puede suponer para la TGSS que su crédito contra la masa no haya sido satisfecho a su vencimiento, y sin embargo otros créditos contra la masa de vencimiento posterior sí lo hayan sido antes de la comunicación de insuficiencia de masa activa, con el efecto consiguiente de verse afectado por el orden de prelación del art. 176 bis.2 LC , no es la inaplicación de este orden de prelación.

Lo argumentado hasta ahora no se ve alterado por el hecho de que antes de la comunicación de insuficiencia de la masa activa pudiera haber habido alguna reclamación extrajudicial de la TGSS frente a la administración concursal, reclamando el pago del crédito contra la masa.'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, manteniendo la doctrina jurisprudencial expuesta, precisa en la indicada sentencia y en la sentencia de 10 de junio de 2015 , que cuando la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176 bis.2 LC para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la TGSS en aquel incidente concursal, justificando dicha excepción por la necesidad de evitar el abuso que podría suponer, por parte de la administración concursal, no formular la declaración de insuficiencia de activo hasta que un acreedor contra la masa le reclama judicialmente el pago.

Por consiguiente, conforme a la dicción del art. 176 bis.2 LC , una vez formulada la declaración de insuficiencia del activo por la administración concursal, cesa la regla del pago de los créditos contra la masa a su vencimiento y es sustituida por la del pago conforme al reseñado orden de prelación del citado precepto, afectando a todos los créditos contra la masa pendientes de pago vencidos o que pudieran vencer con posterioridad, exceptuándose el supuesto en que la declaración de insuficiencia de activo haya sido realizada por la administración concursal como una reacción a una demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, precisamente, la STS de 10 de junio de 2015 , estimando el recurso de casación formulado por la representación de la TGSS contra la sentencia de esta sección de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 23 de mayo de 2013 , que dejó sin efecto, ha declarado que la TGSS tenía derecho a que se le pagase su crédito contra la masa de 142.456,84 euros con arreglo al criterio de su vencimiento.'.



QUINTO.- Pues bien, realizadas dichas precisiones, a las que alude tambien el Juez a quo en su resolución, se hace necesario puntualizar que en este caso que nos ocupa tiene razón la Tesorería General de la Seguridad Social cuando en su recurso señala que el Juez a quo comete un error, que no puede considerarse sino un simple error de transcripción, cuando indica que el crédito que ha sido analizado 'Se trata de un crédito abonado después de hacer la comunicación de insuficiencia del art. 176bis 2. L.C .', por cuanto que es cierto que el abono de la suma 101.646 euros se efectuó a la entidad Opperativa Classic, S.A. por parte de la Administración Concursal en fecha 18 de Abril de 2.017 y, por ello, antes de procederse por parte de la referida Administración a la declaración de insuficiencia de los bienes de la concursada Oasa Transformadores XXI, S.A., a que hace referencia el mencionado art 176, bis, 2 de la Ley Concursal , pues el informe de insuficiencia de la masa activa de la concursada fue efectuado en fecha 23 de Febrero de 2.018.

Pero, a pesar de haberse producido el mencionado error, que como ya se ha indicado es un simple error de transcipción, tal y como se deduce por las consideraciones que expone a continuación en su resolución, ello no obsta a la circunstancia, tambien reflejada por el mismo en ella, de que dicha declaración de insuficiencia, verificada antes de la presentación de la demanda que nos ocupa e iniciadora del presente procedimiento, impone la aplicación del citado art. 172, bis, 2 de la Ley Concursal en la tramitación del procedimiento concursal de la entidad Oasa Transformadores XXI, S.A., y la tambien circunstancia de que los pagos efectuados a la mencionada entidad por parte de la Administración Concursal lo fueron debido a que eran imprescindibles para que esa citada empresa concursada pudiera mantener sus bienes en depósito en el local propiedad de la entidad Opperativa Classic, S.A. y para que pudiera obtenerse de ellos la cuantía adecuada, en el momento de procederse a la liquidación de los mismos, beneficiando de esa forma a todos los acreedores, entre ellos a la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual se consiguió en su momento, tal y como resulta de la documentación aportada a los autos, con el importe obtenido de dicha liquidación, ante la mejor oferta obtenida en el curso de la misma.



SEXTO.- En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que el informe de insuficiencia de la masa activa de la concursada fue efectuado en fecha 23 de Febrero de 2.018 y, por ello, y aun cuando fue posterior al pago verificado a la entidad Opperativa Classic, S.A. de la suma cuestionada y anterior a la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, es evidente que, de conformidad con la doctrina Jurisprudencial ya citada previamente y que ha quedado reseñada en esta resolución, todos los créditos pendientes o no han de someterse al orden de prelación contenido en art. 172, bis, 2 de la Ley Concursal , y, por lo tanto, incluso en el supuesto de que hayan sido ya satisfechos, y, ello por supuesto, al margen de que en el pago de los mismos se haya actuado o no por la Administración concursal con la debida corrección y respetando el orden establecido en el art. 84 de la misma Ley , debiendo precisarse, además, que de ese orden de prelación previsto en aquel citado precepto quedan excepcionados los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

Y tambien el mismo examen y las consideraciones expuestas por la Administración Concursal, avaladas por las expuestas a su vez por la codemandada, justifican adecuadamente que la entidad Opperativa Classic, S.A. era la propietaria de los terrenos y de los pabellones, en los que la entidad concursada Oasa Transformadores XXI, S.A. desarrollaba su actividad, haciéndolo en régimen de arrendamiento, que dicho contrato fue resuelto en Enero de 2.016, tal y como la propia Tesorería General de la Seguridad Social señala que queda justificado de los documentos obrantes en el procedimiento concursal, que la mencionada entidad cedió dichos terrenos y pabellones en forme gratuita a dicha concursada, a fin de que pudiera seguir depositando en él sus activos, si bien con el compromiso de desalojo de los mismos a requerimiento de dicha entidad propietaria y con una penalización de 400 euros por día de tardanza en el desalojo, más allá del plazo de un mes dado como máximo, que, una vez verificado dicho requerimiento, y ante la imposibilidad de proceder al oportuno desalojo y de proceder a una venta adecuada de los activos, se pactó con la referida entidad propietaria el abono de una cuota mensual, a modo de compensación, por la ocupación de las propiedades de la referida empresa, que esa ocupación por parte de la concursada se prolongó durante 14 meses y que el importe de la misma ascendió a la suma 101.640 euros, IVA incluido.

Y tambien la misma documentación aportada y las mismas consideraciones efectuadas por las codemandadas ponen de manifiesto que, precisamente en razón a que la entidad Opperativa Classic, S.A.

consintió la ocupación de los terrenos y pabellones de su propiedad, a cambio del abono de la suma mensual acordada, pudo procederse con más calma a la venta de los activos de la entidad concursada Oasa Transformadores XXI, S.A., obteniendo por ellos un importe muy superior al inicialmente ofrecido, por lo que es evidente que dicho acuerdo era necesario e imprescindible para la buena marcha del concurso y para el buen fin del mismo.

En consecuencia con lo expuesto, no puede por menos que concluirse que ese acuerdo alcanzado con la entidad Opperativa Classic, S.A. y la decisión de abonar a la misma el importe de 101.640 euros responde a la necesidad de que el concurso incoado con respecto de la entidad Oasa Transformadores XXI, S.A. llegara a buen fin, como ya se ha indicado, habiendo sido dicho acuerdo no ya razonable, sino de todo punto necesario e imprescindible, por lo que ha de estimarse de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 172, bis, 2 de la Ley Concursal , debiendo declararse prededucible ese importe abonado por dicho concepto, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia.

SEPTIMO.- Y no puede tomarse en consideración la alegación que efectúa la Tesorería General de la Seguridad Social en su escrito de recurso, en el sentido de que no ha quedado acreditado el acuerdo alcanzado con la entidad Opperativa Classic, S.A., al no constar en los autos documento alguno en el que el mismo quedara reflejado, por cuanto que tal acuerdo fue puesto de manifiesto no sólo por la citada entidad, sino tambien por la Administración Concursal, que en su escrito de contestación a la demanda expuso los hechos que han quedado reseñados e indicó que ese acuerdo fue alcanzado en esos términos, precisamente porque era necesario para la conservación de los activos de la empresa concursada y para una adecuada, procedente y mejor liquidación de los mismos, y, además, porque resultaba más económico que el pago de la suma de 400 euros diarios, suma acordada como penalización, en el caso de efectuarse el requerimiento de desalojo por la propietaria, y no llevarse a efecto, y desde la fecha del mismo.

Y tampoco puede tomarse en consideración la alegación que igualmente verifica la citada Tesorería General de la Seguridad Social, en el sentido de que la cantidad pagada en concepto de rentas no responde a la necesidad de conservación y depósito de activos, mientras no hubiera un requerimiento de desalojo, y, por ello, la Sentencia recurrida ha infringido el criterio del TS sobre los créditos prededucibles, por cuanto que, como ya se ha indicado, se ha justificado adecuadamente en los autos de las consideraciones vertidas por la Administración Concursal en sus escritos que esa cantidad satisfecha, y constituida por el importe mensual pactado con la entidad Opperativa Classic, S.A. para autorizar la ocupación de sus terrenos y pabellones por parte de la entidad concursada, resultaba imprescindible para proceder a la más satisfactoria liquidación del activo de la misma, liquidación que finalmente fue llevada a cabo en un importe más elevado que el ofrecido inicialmente.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse que la decisión tomada por el Juez a quo de denegar la pretensión formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social de declarar indebido el pago efectuado el día 18 de Abril de 2.017 a la entidad Opperativa Classic, S.A. por parte de la Administración Concursal de la suma de 101.646 euros, resulta correcta, pues tal pretensión había de ser rechazada, lo que había de conllevar, en buena lógica, el rechazo igualmente del resto de los pedimentos contenidos en su escrito de demanda de devolución de dicho importe a la masa activa de la concursada Oasa Transformadores XXI, S.A. y de requerimiento a la administración concursal para la presentación de una nueva lista definitiva de créditos contra la masa, con el pago pretendido, conforme a vencimiento, razón por la cual esos pronunciamientos han de ser mantenidos y confirmada dicha resolución, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto en su contra.

OCTAVO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , preceptos a los que se remite el art. 196 de la Ley Concursal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL s contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia/San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.