Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 697/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0222917
Recurso de Apelación 697/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1115/2017
DEMANDANTE/APELANTE: CINJOMA CONSTRUCCIONES, S.L.
PROCURADOR: D. MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ
DEMANDADO/APELADO: DRAGADOS, S.A.
PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 129
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario 1115/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, a los que ha correspondido el
rollo 697/2018, en los que aparece como parte demandante-apelante CINJOMA CONSTRUCCIONES, S.L.,
representada por el Procurador D. MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ, y como demandada-apelada DRAGADOS,
S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de julio de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda y lo anterior con expresa condena en costas a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes, por CINJOMA CONSTRUCCIONES, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y señalándose para deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Por la representación de CINJOMA CONSTRUCCIONES SL, se ejercitó en Primera Instancia acción reclamatoria contra DRAGADOS SA, por la suma de 183.184,88€, IVA incluido, que se le adeuda como subcontratista por el concepto 'repasos de Albañilería' en la obra 238+111VRL El TOYO en Almería, en virtud de contrato verbal, desde febrero del año 2009 hasta enero del 2010, contratación que se realizó por el sistema de Administración al precio de 23€/hora.

Oponiendo DRAGADOS SA, que no existió pacto verbal alguno de pago por administración, pues cualquier encargo se materializó por contrato, que describía las unidades a realizar y el precio correspondiente por cada unidad de obra, sin que quede pendiente cantidad alguna de pago de los contratos con la actora, cuyas deficiencias en la ejecución de sus trabajos tuvo que asumir.

Habiéndose dictado sentencia, que desestima la demanda, al no considerar acreditado ni el contrato verbal, ni el débito reclamado.

Se interpone recuso de apelación por la representación de CINJOMA CONSTRUCCIONES SL.



TERCERO.- Por la representación de CINJOMA CONSTRUCCIONES SL, se alega en su único motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, en concreto de los documentos nº 2 y 4 de la demanda, pues la reclamación se basa en la existencia de una serie de albaranes sobre horas que consideran de administración, documentos que reúnen los requisitos de numero de operarios y número de horas trabajadas, que resulta incompatibles con los contratos firmados y aportados, pues no sería necesaria la firma de dichos albaranes.

El juzgador de instancia, fundamenta el rechazo a la existencia del contrato verbal de administración, en el que se ampara la reclamación, en las testificales practicadas en el juicio. Ante ello, auditada la grabación en esta alzada, tanto el Sr. Pedro , jefe de obra, como el Sr. Prudencio , encargado, ciertamente no confirman la existencia de tal contrato verbal, coincidiendo ambos en que dichos albaranes lo que reflejan es la intervención de trabajadores y el nº de horas, precisando el último de los testigos citados, que era una forma de contabilizar lo pactado.

Alega la recurrente, que estos testimonios justifican los pagos de los contratos que se finiquitan el 28/4/09, pero puesto que los trabajos por los que se reclama se corresponden con el periodo de febrero de 2009 a enero de 2010, estos quedan huérfanos de regulación contractual, sin que en modo alguno se hayan abonado por la demandada, lo que explica que su justificación viene dada por los albaranes, y el modo de pago por el sistema de administración. Planteándose en el recurso, que el contrato de mayo de 2009 que consideró abonado y por el que no se efectuó reclamación puede no estar pagado, lo que constituye un nuevo alegato planteado en esta alzada.

Sin que podamos aceptar que pueda justificarse la reclamación concretamente planteada en esta Litis, en el contrato de 27 de mayo de 2009 que da el propio recurrente como abonado en su demanda. Aun cuando dicho contrato que se reconoce saldado tenga por objeto la cobertura de trabajos en el periodo cuestionado. E incluso como señala el Juzgador de Instancia este contrato de 27 de mayo de 2009 tiene como objeto repasos de albañilería, formación de pendientes, tapado de huecos, ayuda de fontanería y repasos de viviendas. Esto es el mismo del supuesto contrato verbal, sobre subsanación de defectos, y durante el mismo periodo, pero con el óbice de que descartada la existencia del contrato verbal, este contrato de mayo de 2009 se reconoce como totalmente pagado por la demandante.

Por ello no podemos sino coincidir con el impecable criterio del Juzgador de Primera Instancia, respecto a que no se ha probado la existencia del contrato verbal que sustenta la presente reclamación, y no se considera lógico que celebrado un contrato en fecha de 27 de mayo de 2009, con idéntico objeto que el del supuesto contrato verbal, y cuando ya se habían iniciado los trabajos en febrero, no se aludiera a dichas obras en este documento escrito.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos dado la adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.



CUARTO .- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CINJOMA CONSTRUCCIONES, S.L. contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 1115/2017, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0697-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.