Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 642/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00129/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36006 41 1 2016 0002045
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2016
Recurrente: INPROSERVI SALNES SL, PROMOCIONES RIA DE DENA, SL
Procurador: ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL, RAQUEL SANTOS GARCIA
Abogado: JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ, BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO
Recurrido: Cipriano , Custodia
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado: RAFAEL DIAZ CARRO, RAFAEL DIAZ CARRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 129/19
En PONTEVEDRA, a siete de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 450 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4
de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 642 /2018, en

los que aparecen como partes apelantes-demandadas, INPROSERVI SALNES SL y PROMOCIONES RIA
DE DENA, SL , representadas respectivamente por los Procuradores de los tribunales, Sra. ANA MARIA
FATIMA MARTINEZ RIAL y Sra. RAQUEL SANTOS GARCIA , y asistidos por los Abogados D. JUAN CARLOS
CABADA ALVAREZ y D. BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO , y como parte apelada-demandante, Cipriano
y Custodia , ambos representados por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL PALACIOS
PALACIOS, asistidos por el Abogado D. RAFAEL DIAZ CARRO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cambados, con fecha 11 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Cipriano y Dña. Custodia , representados por el Procurador Sr. Palacios Palacios, frente a PROMOCIONES RÍA DE DENA SL, representada por la Procuradora Sra. Santos Conde, y frente a IN-PROSERVI SALNÉS, SL, representada por la Procuradora Sra. Martínez Rial. Y, en consecuencia, CONDENO solidariamente a las referidas demandadas a abonar a la parte demandante la cantidad de 6.123,06 euros, más intereses legales.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las partes apelantes-demandadas, INPROSERVI SALNES SL y PROMOCIONES RIA DE DENA, SL se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se vino a promover por don Cipriano y doña Custodia contra la entidad 'Promociones Ría de Dena S.L.', en concepto de promotora -vendedora a los actores de la casa- vivienda unifamiliar señalada con el número NUM000 de la CALLE000 , de la localidad O Grove, en ejercicio de sendas acciones acumuladas en reclamación de la cantidad de 11829,18 euros para la reparación de los vicios constructivos que presenta el inmueble, con base en la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación y la normativa general de incumplimiento del contrato de compraventa.- En el curso del procedimiento la entidad demandada solicitó la intervención provocada en el proceso de la empresa constructora/rehabilitadora del inmueble, entidad 'In- Proservi Salnés S.L.', al amparo del art.

14-2 LEC en relación con la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , a lo que se accedió por el Juzgado.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de condenar solidariamente a 'Promociones Ría de Dena S.L.' y a 'In-Proservi Salnés S.L.', al abono a los actores de la cantidad de 6123,06 euros.- Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación las entidades 'Promociones Ría de Dena S.L.' e 'In-Proservi Salnés S.L.'.



SEGUNDO .- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1)en la apreciación de una serie de deficiencias constructivas en el inmueble relacionadas en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Gustavo , aportado por los actores, consistentes en un problema de capilaridad provocado por una defectuosa impermeabilización de los muros exteriores que permitía la entrada de humedades en la planta baja, así como filtraciones en la fachada posterior que no fue impermeabilizada y otros puntos de entrada de agua en la ventana velux y el canalón de desagüe, ambos deficientemente ejecutados y sin la debida impermeabilización; 2) en que tales deficiencias tienen su origen en una defectuosa construcción o ejecución de la obra, que no se ajustó a las reglas básicas de la buena construcción; 3) en que los demandantes se vieron obligados a efectuar por su cuenta trabajos de reparación de las anomalías más urgentes, abonando por tales trabajos a una empresa de 'El Corte Inglés' la cantidad de 4695 euros, quedando por arreglar el problema de la velux, el canalón y los desperfectos producidos por la humedad en uno de los armarios de la casa; 4)en que la condena final al abono del importe de 6123,01 euros, viene a integrar el abono de la factura de los trabajos de reparación por importe de 4695 euros, más 682,53 euros en concepto de reparación de humedades de filtración a través de la ventana velux y nueva colocación de la misma, más 680,53 euros por impermeabilización del canalón oculto en la parte de la pared del dormitorio 1, más 65 euros por sustitución de la balda de armario combada por la humedad; y 5) en que la responsabilidad es atribuible tanto a la promotora-vendedora como a la empresa constructora, en cuanto a la primera, por derivar del incumplimiento del contrato de compraventa así como de su decisiva intervención en el proceso constructivo con el fin de obtener el correspondiente beneficio industrial de la operación edificatoria, y, en cuanto a la segunda, por la deficiente, inadecuada o descuidada ejecución material de la obra.



TERCERO .-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la entidad constructora 'In-Proservi Salnés S.L.' interesa que se dicte nueva resolución con aplicación correcta del instituto de la intervención provocada y en relación a la falta de responsabilidad de dicha mercantil.

Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se aduce que la posición de la empresa constructora 'In-Proservi Salnés S.L.' en la litis no ha sido la de codemandada, por cuanto los demandantes no la han demandado.

Que la constructora fué llamada al procedimiento mediante el ejercicio por la promotora 'Promociones Ría de Dena S.L.' del mecanismo de la intervención provocada del art. 14 LEC . Y siendo admitida la intervención provocada lo cierto es que la demanda rectora no se amplió para incluir a la constructora.

Que el principio de justicia rogada establece que si el demandante solo ha solicitado la condena de la promotora no se pueda condenar a alguien que no ha sido demandado por la parte actora. Y, en tal sentido, la doctrina jurisprudencial del TS.

Así pues, la constructora 'In-Proservi Salnés S.L.' no puede ser condenada cuando no tiene ni ha tenido en este procedimiento la condición de codemandada.

Subsidiariamente, que en la demanda la única acción que se ejercita es la de incumplimiento contractual, exigiéndose una indemnización al amparo del art.1101 CC .

Que, por lo demás, a la fecha del contrato privado de compraventa, cuando los adquirentes del inmueble observaron las humedades ya había transcurrido el plazo de tres años.

Asímismo, se alega error en la valoración de la prueba. Por cuanto las obras fueron de simple adecentamiento y se ejecutaron con las calidades y sistemas indicados por la promotora, sin intervención de otra dirección técnica. Inexistiendo prueba suficiente para atribuir a la constructora recurrente los defectos señalados en el informe pericial.



CUARTO .- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la promotora 'Promociones Ría de Dena S.L.', en el mismo se aduce error en la valoración de la prueba.

Argumentando, al respecto, que los demandantes fueron conscientes desde el primer momento de la existencia de defectos constructivos en el inmueble, defectos éstos que fueron tomados en consideración para proceder a una rebaja sustancial del precio.

Que la inmobiliaria que vendió la vivienda a los demandantes se comprometió con éstos, y por su cuenta y riesgo, a solucionar los distintos problemas que presentaba la vivienda, contratando la representante legal de la inmobiliaria con terceras empresas ajenas a la litis la reparación de los distintos problemas de humedades existentes así como reparar la velux y pintar y terminar la carpintería.

Que previo al inicio del presente proceso y tras las reclamaciones realizadas por los demandantes frente a la constructora, por ésta se acudió a la vivienda a realizar reparaciones, asumiendo su responsabilidad en relación a las deficiencias, resultando sus reparaciones inútiles.

Que los actores, al parecer, contrataron a la constructora de 'El Corte Inglés' para ejecutar las reparaciones objeto de su demanda, dando por probado la Juzgadora que invirtieron en las mismas 4695 euros, no llegando los actores a aportar dicha factura.

Que no puede venir condenada la promotora a la reparación de unos defectos en los que no ha tenido intervención alguna.

Que en cuanto a la reparación del canalón, los defectos que presenta son consecuencia de una deficiente ejecución material en su impermeabilización, actuación imputable a la constructora. Y también la constructora 'El Corte Inglés' contratada por los demandantes realizó trabajos de reparación que resultaron inútiles.

Que en cuanto a los defectos de la ventana velux existente en la cubierta fue también obra ejecutada por la constructora 'In-Proservi Salnés S.L.', por lo que solo a ésta debiera corresponder su reparación. Asimismo, la inmobiliaria Ana Porto no solo se quedó con parte del precio de la vivienda para por su cuenta proceder a la reparación de los defectos que presentaba sino que se comprometió personalmente con los demandantes a proceder a la solución de los problemas de humedad existentes.

Que no se puede asumir la realidad de la reparación efectiva de los defectos por la constructora del 'Corte Inglés' contratada por los actores ni tampoco su importe de 4695 euros, cuya factura no se aporta. No siendo extraño que el precio de dicha empresa fuese más elevado por su desplazamiento al lugar O Grove.



QUINTO .- RECURSO DE APELACION DE LA ENTIDAD ' IN-PROSERVI SALNES S.L.' El recurso de apelación formulado por la constructora 'In-Proservi Salnes S.L.' debe ser estimado .

Por cuanto su intervención en el pleito se produjo por invocación o llamada de la promotora demandada 'Promociones Ría Dena S.L.' al amparo del art.14-2 LEC en relación con la Disposición Adicional Séptima de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación . Sin que los demandantes, que no se opusieron a su intervención, hubiesen llegado a ampliar y dirigir su demanda frente a ella.

En tal sentido, los actores en su escrito de alegaciones a la solicitud de intervención provocada por parte de la promotora-demandada, vinieron a indicar no oponerse a la intervención de la constructora en el proceso, si bien precisando que su demanda la dirigen exclusivamente contra la promotora-vendedora, tanto por la vía de la acción de incumplimiento del contrato (a lo que es ajena la constructora In-Proservi Salnés S.L.') como por la vía de la acción por defectos o vicios constructivos, sin perjuicio de las acciones de repetición que la promotora tenga con la constructora que contrató.

En tal situación, la sentencia del Pleno del TS número 538/2012, de 26 de septiembre , viene a resolver que el tercero cuya intervención ha sido acordada en un proceso conforme a las previsiones de la Disposición Adicional Séptima de la LOE y art.14 LEC solo adquiere la cualidad de parte demandada si la parte demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. Lo que aquí no sucede.

Y ello en base a la siguiente argumentación: 'La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ªLOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos' La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo: a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia. ' En consecuencia, procede dejar sin efecto la condena de la entidad 'In-Proservi Salnés S.L' recogida en la sentencia apelada. Sin necesidad de entrar a analizar el resto de alegaciones del recurso.



SEXTO .-RECURSO DE APELACIÓN DE LA PROMOTORA DEMANDADA 'PROMOCIONES RIA DE DENA S.L.'.- Las deficiencias constructivas a cuyo resarcimiento económico se condena en sentencia cabe tenerlas por acreditadas del contenido del informe pericial del arquitecto técnico, Sr. Gustavo , adjuntado a los autos por la parte actora.

Y la responsabilidad de la entidad promotora-vendedora en orden a su subsanación resulta incuestionable, tanto desde el plano de las exigencias obligacionales del contrato de compraventa como de la normativa reguladora del proceso edificatorio. Esta última recogida en la ley 38/1999, de 5 de noviembre, que, en su art.17 , configura la responsabilidad del promotor de forma insoslayable, al disponer que 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'. Y ello en razón a las siguientes consideraciones: 1)que la obra se realiza en su beneficio; 2)porque se encamina al tráfico de la venta a terceros; 3)porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; 4)porque fué la promotora quién eligió y contrató a la contratista y los técnicos; y 5)porque adoptar otro criterio supondría el desamparar a los futuros compradores de los distintos elementos de la obra susceptibles de aprovechamiento frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción (en tal sentido, SSTS de fecha 9/3/1988 , 18/12/1988 , 8/10/1990 , 1/10/1991 , 8/7/1992 , 28/1/1994 , 6/5/2004 y 31/3/2005 , entre otras).

Por lo que hace a las particulares objeciones de la promotora en su escrito de recurso, cabe responder que: 1) el contrato de reserva de la casa de litis, de fecha 4/5/2015, hay que entenderlo suscrito entre la promotora 'Promociones Ría Dena S.L.' y los hoy actores, interviniendo la Sra. Rosalia en calidad de intermediaria en la compraventa, en su condición de agente inmobiliario, siendo lo lógico y razonable que sea la promotora-vendedora la que asuma las deficiencias constructivas del inmueble que vende, entrega y cobra su precio, al no constar prueba ni motivos para que la inmobiliaria se comprometiera a la asunción de las anomalías que presentaba la vivienda, con independencia de que contactase con personas para que realizasen trabajos en el inmueble adquirido por los actores; 2) resulta significativo la mención en el reseñado contrato de reserva de la entrega de la casa con la ejecución de una serie de remates, entre los que se encuentra 'el sellado de filtraciones en todos los velux que fuese necesarios', y que constituye una de las deficiencias constructivas reflejadas en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Gustavo ; 3) de todas las actuaciones incorrectas que en el inmueble de litis pudiere haber llevado a cabo la constructora 'In-Proservi Salnés S.L', tanto en la etapa inicial de rehabilitación como en la subsiguiente de reparación de los defectos de obra, resulta responsable la promotora que contrató su intervención; 4) ha quedado acreditado que las obras de reparación llevadas a cabo por la empresa de 'El Corte Inglés' contratada por los actores resultaron eficaces salvo el sellado del canalón oculto que no quedó bien, según vino a manifestar la demandante con ocasión de la prueba de interrogatorio a que fue sometida; y 5) la no presentación de la factura de la empresa de 'El Corte Inglés' la justifica la demandante en la circunstancia de haber pagado los trabajos de reparación a plazos, no siendo, en cualquier caso, relevante su aportación teniendo en cuenta que el importe que se reclama por los mismos (4695 euros) resulta muy inferior al presupuestado por el perito Sr. Gustavo en su informe.

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación.- SÉPTIMO .- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la promotora demandada 'Promociones Ría Dena S.L.', se imponen a dicha recurrente las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por la constructora 'In-Proservi Salnés S.L', no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición ( art.398-1 y 2 de la LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'In-Proservi Salnés S.L', se desestima el recurso de apelación formulado por la entidad promotora-vendedora 'Promociones Ría Dena S.L.', y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se deja sin efecto la condena de la entidad 'In-Proservi Salnés S.L', manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la promotora demandada 'Promociones Ría Dena S.L.', se imponen a dicha entidad recurrente las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por la entidad constructora 'In-Proservi Salnés S.L', no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Hágase devolución a la entidad recurrente 'In-Proservi Salnés S.L' del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.