Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 847/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000847/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
000078/2019
SENTENCIA Nº 129/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a doce de mayo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MEDIDAS EXTRAMATRIMONIALES HIJOS MENORES
78/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Aurora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. CASTAÑO LOPEZ y dirigida por el Letrado Sr.
BASTAZO RODRIGUEZ, y como apelado DON Adrian , representado por el Procurador Sr. MORENO GARZON
y dirigido por el Letrado Sr. SALVATIERRA OSORIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 16 de abril de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procurador Sr. Castaño López en nombre y representación de Dª Aurora frente a D. Adrian , debo adoptar y adopto en interés de su hija común las siguientes medidas: El ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor de la pareja será conjunto y compartido por ambos progenitores por periodos sucesivos y alternos semanales, produciéndose el cambio de custodia los lunes, donde la llevará al colegio el progenitor que ha permanecido con ella la semana anterior y la reintegrará del mismo el progenitor con el que permanecerá la siguiente semana. Si el lunes fuera festivo, el cambio de custodia se realizará en el domicilio familiar a las 10 horas. Si fuera precisa la presencia de alguno de los progenitores el lunes en el centro escolar, en defecto de acuerdo será el progenitor con el que convivirá la semana que empieza.

Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubiertos por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; en la publicación de la imagen de la menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o instagram( no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con la menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smarphones o tablets por la menor a edades tempranas(hasta los 12 años);las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarla de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva ostentada por cada progenitor semanalmente comporta estar en compañía y al cuidado de la menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de la menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine o teatro etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse diariamente, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de la menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de la menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de la menor, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de la menor.

La menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de la niña a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en esa fecha en concreto y sin perjuicio de que ambos progenitores tienen legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto y de que el otro progenitor puede realizar la celebración que estime oportuna en otra fecha.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D.N.I./ N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad o Cuerpo nacional de policía), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

La menor cursará sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o de la menor fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través de procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente del artículo 156 CC a instancia de cualquiera de los progenitores o del ministerio fiscal.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con su hija, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación de la menor con cada progenitor, considerando el interés superior de su hija y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario, la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con su hija durante el tiempo en que éste esté en su compañía, comunicándolo con 15 días de antelación al otro progenitor, salvo en caso de urgencia, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno así como del medio de transporte empleado.

Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés de la menor; se aconseja a los progenitores el cumplimiento de las siguientes reglas: 1. Nunca desacredite a su ex-cónyuge o pareja delante de su hijo, ya que él se siente 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima. También las descalificaciones y competiciones necesariamente implican un escenario en el que hay una parte culpable y otra inocente. Esta situación en la que hay víctimas y verdugos obliga al hijo a tomar una posición a favor de uno y en contra de otro generando rabia y resentimiento que le impide digerir y elaborar la situación de forma sana. Aunque ya no sean pareja, siguen siendo padres y el niño deben estar al margen de sus conflictos para evitarle situaciones en las que sienta que· tiene que elegir' entre uno de los dos. Llevarle a esta situación le hace daño y llega a sentirse culpable de lo que ocurre entre sus padres. No olviden que les necesita a los dos por igual para su crecimiento y evolución.

2. No utilicen a su hijo como mensajero entre usted y su ex-cónyuge o pareja. Cuanto menos se sienta él parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderá la situación.

3. Tranquilice a su hijo haciéndole entender que él no tuvo ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.

4. Anime a su hijo a que vea con frecuencia a su ex-cónyuge o pareja. Haga todo lo posible por estimular las visitas. La tolerancia y el respeto entre los padres es fundamental para proporcionar a su hijo relaciones saludables con sus familiares. Además, no pueden olvidar que es un derecho de su hijo y una necesidad poder seguir manteniendo las relaciones con la familia de ambos progenitores y relacionarse con ellos de manera natural y periódica, proporcionándole de esta forma las herramientas necesarias para adaptarse mejor a la nueva situación y tener una evolución sana.

5. En cada paso de su divorcio o separación o ruptura de pareja de hecho, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de su hijo, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación. Tras la ruptura o separación es necesario que todas las decisiones que vayan a tomar y que afecten a su hijo, las tomen pensando en él y en que le va a beneficiar más. Es importante que los padres tengan la disposición de apartar lo conflictos entre ellos cuando se trata de decidir sobre él y que las decisiones que tomen sobre su hijo no sean nunca contradictorias.

Estar de acuerdo en las cosas que le afectan y transmitirle la misma información es condición sine qua non para afrontar la separación de una forma saludable. Esto hará que se sienta seguro ante la nueva situación.

6. Su hijo puede ser estimulado a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex-cónyuge o pareja. Trate de no pedirle que le cuente nada que no sea del interés de ñel. Deje a su niño ser niño.

7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a su hijo, complicándoles aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de su hijo, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, el perjudicado será su hijo, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a su hijo. Esto alimenta en él el sentimiento de abandono, y lo pone en situaciones muy difíciles.

Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de su hijo. Si además de soportar la separación debe cambiar de residencia y de escuela, tardará mucho más en superar el trauma del divorcio o separación de sus padres. Los niños necesitan que en su entorno haya estabilidad para poder crecer y evolucionar positivamente. En este sentido, es importante que se sigan manteniendo sus rutinas diarias( hora de ir al colegio, horarios de comidas, recogidas del colegio, deberes, horarios de acostarse, pautas de educación etc). Esta estabilidad proporcionará a su hijo la tranquilidad y seguridad necesaria para poder vivir la nueva situación con normalidad.

Estén más pendientes de los cambios en su hijo. Si de su papel como padres siempre es importante estar pendiente de los cambios que manifieste su hijo, lo es más cuando se da una situación de separación. Es importante que estén pendientes para reconocer señales de malestar y lo comuniquen al otro progenitor para actuar juntos.

Contacto frecuente con los profesionales que están con su hijo. Es bueno que los progenitores se comuniquen con la misma frecuencia, aunque sea por separado, con sus profesores, médicos, monitores etc. De esta manera mostrarán a su hijo que les interesa tanto como antes y que están abiertos a cualquier sugerencia de estos profesionales para ayudarles en su bienestar.

- Por último, no es ocioso insistir en que estos conflictos, cuentan además con un cauce de solución extrajudicial, nada desdeñable, como es la mediación familiar a la que se atribuyen las siguientes ventajas: a) la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia; b) la reducción de los conflictos entre las partes en litigio; c) facilita las acuerdos amigables; d) asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres e hijos; e) reduce los costes económicos y sociales que el divorcio representan para los miembros de la pareja y para el propio Estado; y f) reduce el tiempo de solución de los conflictos. Además, es de todos sabido que los procedimientos de familia difícilmente pueden resolverse para bien a través de un trámite contencioso puro dada su naturaleza de conflicto interpersonal y la mediación puede paliar en gran medida las deficiencias coyunturales del litigio judicial. Cuando una pareja quiere dejar de serlo, acude a un juzgado en busca de que la justicia resuelva sus desacuerdos, lleva consigo una historia común que ahora quiere disociar, un bagaje de sentimientos y afectos, conflictos y rencores que difícilmente pueden expresarse mediante el lenguaje de las leyes. Las parejas que pasan por este trance en sus vidas, deben concienciarse de que la mediación, como modalidad alternativa de solución de sus conflictos interpersonales, les permite llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica. La finalización del proceso por acuerdo de mediación o por sentencia fundada en acuerdos derivados de dicho proceso provoca a las partes una mayor satisfacción personal y evita conflictos futuros y una judicialización de la vida familiar.

Señala a estos efectos la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 19-1-12 (que se remite a otras anteriores de 2-7-09, 2-7-09, 5-3-10,30-5-10 y 18-6-10) que la utilidad de la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación.

2. Este régimen de custodia compartida semanal se mantendrá durante los periodos de navidad, semana santa y en verano por periodos de dos semanas consecutivas y alternas por lo que se refiere a los meses de julio y agosto iniciando en caso de desacuerdo la madre los años pares las dos primeras semanas de julio y el padre los impares.

El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que curse sus estudios la menor. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

Igualmente, la menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables, recogiéndola a las 10 horas y reintegrándolo al domicilio del progenitor custodio en este momento a las 20.30 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no tenga consigo su hija podrá estar con ella por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hija cuando ésta esté con uno de ellos siempre de manera moderada y que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso de la menor, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de los deberes escolares por su parte.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de su hija con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

En caso de enfermedad de la menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarla en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a la menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con la menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que la pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

3. Ambos progenitores compartirán la atribución del uso del domicilio familiar coincidiendo con el periodo de estancia con la menor, haciéndose cargo por mitad de todos los gastos inherentes a su uso y propiedad.

4. A falta de acuerdo, Ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre de su hija y en la que ellos aparezcan como sus representantes legales, donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, matrícula, comedor, APA, aportación voluntaria escolar, guardería, aula matinal, excursiones de un día de duración, seguro escolar), uniformes y equipación deportiva, libros y material escolar, teléfono móvil de la menor, actividades extraescolares que esté realizando en la actualidad o las que en el futuro acuerden conjuntamente, el seguro médico u otro que le sustituya si se hubiera suscrito a esta fecha. A estos efectos, el Sr. Adrian ingresará en la misma y dentro de los primeros cinco días de cada mes a partir de mayo de 2019 inclusive la cantidad de 125 euros mensuales y la Sra. Aurora 25 euros, actualizables anualmente conforme al IPC. En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores.

Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos ordinarios de farmacia, ropa,'paga semanal', regalos de cumpleaños de familiares y amigos que se celebren durante el periodo de estancia con cada progenitor, regalos navideños etc).

4. Los progenitores satisfarán los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor en proporción 70% el padre Sr. Adrian y 30% restante la madre Sra. Aurora . A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: la cantidad establecida para gastos ordinarios cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios el comedor escolar o gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir en la proporción antedicha al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar (autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado, al igual que el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 847/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2020 .



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece un sistema de guarda y custodia compartida y determinadas medidas personales y económicas en relación con la hija común Modesta , nacida el NUM000 de 2012,pronunciamientos que impugna parcialmente la progenitora, denunciando infracciones procesales generadoras supuestamente de la nulidad de lo actuado y, en otro caso, infracción de los arts. 91, 92, 93 y 142 y siguientes del C.civil en cuanto a que se ha producido una errónea valoración probatoria, solicitando por todo ello:' 1º Se declare la nulidad de la vista, retrotrayéndose hasta la realización del interrogatorio del demandado y,2ºSubsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y en consecuencia acuerde: Dejar sin efecto la atribución de la guarda y custodia compartida de la hija menor, otorgándola a mi mandante en régimen de guarda y custodia exclusiva, con quien deberá residir, y en compañía de la misma, teniendo en cuenta la edad de la menor, y que siempre ha estado al cuidado de su madre. La patria potestad será otorgada a los progenitores, quienes la ejercerá de modo conjunto y deberán adoptar de modo conjunto cuantas decisiones de transcendencia le afecten, y en especial aquellas relativas a su salud, educación y formación.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, se solicita que en el mismo queden la madre e hija mientras no se proceda a la venta y disolución del condominio que mantienen las partes sobre la misma, al ser propietarios de la mitad indivisa del pleno dominio con carácter privativo. Subsidiariamente y para el caso de custodia compartida, el mantenimiento de dicho uso para la madre e hija por tiempo determinado hasta la liquidación del condominio.

El régimen de visitas, estancias y comunicaciones, a favor de D. Adrian , interesado por esta parte del modo siguiente: El padre estará con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00, siendo la recogida de la menor en el colegio donde cursa sus estudios en la actualidad: DIRECCION001 de DIRECCION002 , y la entrega en el domicilio materno por el padre de la menor.

Así mismo se solicita un día intersemanal, los miércoles en el que el padre recogerá a la menor en el colegio a las 17:00 horas y la entregará en el domicilio materno a las 21:00 Horas Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, estará el progenitor con la menor la mitad de cada uno de dichos periodos, estando la primera mitad los años impares la madre y la segunda mitad los pares el padre. Siendo la recogida y devolución en el domicilio materno.

B.1.-La mitad de las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos: El primero que va desde el último día de clase a las 20:00 hasta las 20:00 del día 31 de diciembre, y el segundo que va desde las 20:00 del día 31 de diciembre hasta las 20:00 del día anterior a la reanudación de las clases escolares.

B.2.-La mitad de las vacaciones de Semana Santa , que igualmente se dividirán en dos periodos: El primero que comprende desde el Viernes de Dolores a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo; y el segundo que comprende desde las 20:00 h. del Miércoles Santo hasta las 20:00 h. del día anterior a la reanudación de las clases escolares.

B.3.-La mitad de las vacaciones de Verano que se dividirán en los siguientes períodos: a) El primero que va desde el último día de clase a las 20:00 h. hasta las 20:00 horas del día 15 de julio. El segundo ,desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

Desde las 20:00 del día 31 de julio hasta las 20:00 h. del día 15 de Agosto Desde las 20:00 del día 15 de Agosto hasta las 20:00 del día anterior a la reanudación de las clases escolares.

B.4.- En todos estos casos de vacaciones escolares: La elección del primer periodo vacacional corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario (de fines de semana alternos) y día inter semanal.

Las entregas y recogidas deberán realizarse en el domicilio materno por el padre de la menor.

El sistema de comunicación Ordinario (de fines de semana alternos y dia intersemanal) se reanudará el primer fin de semana inmediatamente posterior a la finalización de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano.

En cuanto al establecimiento a favor de la menor y a cargo del progenitor D. Adrian para con la menor Modesta , en la cantidad de 362 euros mensuales, que deberá ser actualizada todos los días 1 de enero conforme a las variaciones al alza que anualmente experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que mi mandante mantiene en Bankia, siendo el número de la misma el siguiente: IBAN ES 74.2038.6052.32.6000197976.

Esta cantidad se fija teniendo en cuenta los ingresos del progenitor y las necesidades de la menor.

Subsidiariamente y para el supuesto de guarda y custodia compartida queda solicita dicha pensión, en atención a la falta de ingresos de la progenitora.

El mantenimiento del 70% 30% en los gastos extraordinarios. tal y como vienen recogidos en la demanda.

Aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil en cuanto a las costas.' La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Acerca de la nulidad pretendida.

Pretende la recurrente la nulidad de lo actuado a partir del inicio del acto de la vista, arguyendo que la juez de refuerzo no respetó lo preceptuado en la LEC en relación con el interrogatorio de las partes, ya que asumió la dirección del mismo interviniendo en primer lugar, haciéndolo además de manera 'exhaustiva'-sic- y preguntando a la recurrente, pese a que el demandado no había solicitado su declaración.

Al respecto basta señalar, para su desestimación, que no toda irregularidad procesal justifica la nulidad de lo actuado, sino que además es necesario que se denuncie en la instancia y que se justifique la existencia de indefensión real y no meramente formal, lo cual ni siquiera se argumenta por la apelante. La exigencia de que la situación de indefensión sea efectiva y real la consagra la doctrina del Tribunal Constitucional que afirma que para que pueda declararse la nulidades necesario que el defecto genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1997 , 118/1997 , 26/1999 , 53/2003 ).

En segundo lugar también debemos recordar que, a diferencia de lo que acontece en los procedimientos civiles comunes u ordinarios, la juzgadora de instancia no está constreñida por la actividad probatoria desarrollada por las partes, pudiendo practicar de oficio aquéllas otras que considere oportunas ( art. 752.1,párrafo segundo LEC),por lo que tampoco fue absolutamente irregular la práctica 'de oficio' del interrogatorio de la progenitora, al menos en orden a que ello pueda justificar la nulidad de actuaciones pretendida.



TERCERO.- Régimen de custodia.

La sentencia de instancia establece un régimen de custodia compartida razonando que ' en este momento es la mejor manera de proteger su interés a la vista de las circunstancias concurrentes y ello porque: - la edad de la menor: 7 años se considera adecuada y con la suficiente madurez para que pueda adaptarse a la custodia con ambos progenitores por periodos alternos.

- no consta que ninguno de los progenitores haya tenido una dedicación más especial y continuada de la menor dado que ambos han trabajado desde que nació, adaptando sus diferentes horarios laborales a la atención de la niña.

- no se refleja por parte de ninguno de los progenitores una imagen negativa del otro, apareciendo así que la menor tiene buena relación con los dos.

- la madre no trabaja en la actualidad y el padre es vigilante de seguridad con un horario acreditado documentalmente de 10 de la mañana a las 16 horas, compatible con la atención de la menor.

- Ambos progenitores disponen de la asistencia de la familia extensa para el cuidado de la menor'.

La parte recurrente se limita a manifestar su discrepancia porque no considera que la menor tenga 'madurez', la madre no trabaja y ha estado dedicada al cuidado de la menor, el padre tiene que delegar en los abuelos paternos y además desde la separación de hecho se ha adoptado un régimen de custodia materno.

La Sala rechaza que los argumentos que opone la progenitora tengan la suficiente relevancia para excluir el que se considera actualmente el régimen de corresponsabilidad parental más favorable para los intereses de la progenie.

Efectivamente, no se justifica ni prueba tampoco ninguna circunstancia personal en los padres o en la menor que permita excluir el régimen adoptado, pues el hecho de que el padre trabaje no le excluye como cuidador cuando además cuenta con el apoyo de los abuelos paternos, cuyo derecho a relacionarse con la menor tiene especial relevancia precisamente por la relación familiar que les une y, por otra parte, debemos recordar, como tiene declarado la Jurisprudencia, que la preexistencia de un régimen de custodia exclusiva no excluye la compartida ( STS 26 de junio de 2015: '... el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual...').



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia apelada se limita a establecer una cuenta de administración conjunta, diciendo que 'por lo que se refiere a las medidas económicas, la madre no trabaja, es peluquera y no consta que perciba prestación, mientras que el padre trabaja como vigilante de seguridad con unos ingresos de entre 1200 y 1300 euros mensuales y la menor tiene las necesidades propias de su edad, con sus gastos de alimentación ropa, ocio, colegio público, comedor etc no constando necesidades especiales, lo que supone que ingresen en una cuenta común el padre 150 euros y la madre 25 euros en la forma que se especificará en el fallo de la presente resolución, debiendo satisfacer igualmente, a la vista de la desproporción de ingresos que existe entre los progenitores el padre el 70% de los gastos extraordinarios de la menor y la madre el 30% restante'.

La demandante denuncia ahora lo que denomina 'falta de motivación' y que en realidad se trataría de una incongruencia omisiva, al no fijar la pensión de alimentos reclamada pese a la custodia compartida, añadiendo que la media de ingresos del demandante, anual, es de unos 1900 euros mensuales como peón de limpieza (que no vigilante de seguridad como erróneamente dice la juzgadora de instancia).

La Sala, a la vista de la documental aportada, comparte parcialmente el motivo de recurso.

Ciertamente, como dijera la sentencia de la AP de Baleares , secc 4ª,de 16 de abril de 2012,'la guarda y custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes, siempre que las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto. No obstante ello, dicha concreta contribución que, en tal caso, uno de los progenitores prestaría para cubrir, en mayor o menor medida, los alimentos del menor durante la custodia del otro progenitor, debería respaldarse, por parte de quien lo solicita (hoy parte demandada-apelante), en una prueba solvente que acredite tal aventajamiento paterno en los ingresos o el patrimonio que haga evidente la necesidad de compartir económicamente, en interés del menor, el gasto de alimentos de éste durante el tiempo en que, en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, esté custodiado por la madre.

Bien entendido que, al ser compartida la guarda y custodia no cabe atribuir a ningún progenitor, en este caso a la madre apelante, una ventaja por mayor dedicación ' in natura' al menor, pues se ha de presumir similar la dedicación en la guarda y custodia compartida'.

En el caso enjuiciado no se discute el desempleo de la madre y, ciertamente, la documental obrante en las actuaciones(renta 2017 del SR Adrian con ingresos íntegros de 28.790 euros) prueba unos ingresos netos medios mensuales de más de 1800 euros, por lo que consideramos que existe el desequilibrio patrimonial pretendido que justifica, pese a la custodia compartida, una pensión de 150 euros como contribución del padre, junto con los que ya facilita en especie durante las estancias, a los alimentos de la hija común.



QUINTO.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia apelada establece también el uso compartido de la vivienda que los litigantes tienen en proindiviso, reclamando la recurrente que se la mantenga a ella y a la hija común hasta la liquidación del condominio.

Sobre esta cuestión traemos a colación la STS de 24 de octubre de 2014 que señalaba que 'que el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos autonómicos, no contiene una regulación específica de esta materia.

Así, el art. 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, pero este criterio no es aplicable en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este supuesto, el Tribunal considera que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del citado artículo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

En este caso, el Tribunal entiende que debe imponerse una limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda. Se trata, dice el Tribunal, de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida en 1977), y cualificación (química), la situación económica mediante al acceso a un trabajo que incremente sus ingresos y le permita acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de guarda efectiva.' En el mismo sentido se pronunciaron las STS de 3 de abril y 16 de junio de 2014, al señalar que '...ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

Más recientemente la STS 294/17 de 12 de mayo dijo que 'la reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores....En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente.

ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular.' Por lo expuesto, aplicando el criterio Jurisprudencial enunciado, procede atribuir a la madre el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta la liquidación del condominio (tal y como ella misma ha limitado), sin que dicho plazo pueda exceder de dos años contados a partir de la fecha de la presente resolución, por cuanto consideramos que dado que no trabaja ni tiene otros ingresos propios, su interés es ahora el más necesitado de protección.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurora contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2019 dictada en los autos de MEDIDAS EXTRAMATRIMONIALES HIJOS MENORES, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamosparcialmente dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Se establece a favor de la menor y a cargo del progenitor D. Adrian para con la menor Modesta , en la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones al alza que anualmente experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que mi mandante mantiene en Bankia, siendo el número de la misma el siguiente: IBAN ES 74.2038.6052.32.6000197976.Dicha cantidad se entiende debida desde la interposición de la demanda ex art.

148 del CCivil.

Se atribuye a la actora el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta la liquidación del condominio, sin que dicho plazo pueda exceder de dos años contados a partir de la fecha de la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.