Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 980/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000129/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 502 de 2018, Rollo de Sala núm. 980 de 2019, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Federico contra Dª María Teresa . Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª María Teresa , representada por el Procurador Sr. Raúl
Vesga Arrieta y defendida por por el Letrado Sr. Miguel Miranda Fernández; y apelada la parte actora, D.
Federico , representado por la Procuradora Sra. Mª José de Llanos Benavent y defendido por el Letrado Sr.
Eduardo Sobera Echezarreta. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. De LLanos, en nombre y representación de D. Federico , contra Dña. María Teresa , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hija y tenerla en su compañía en la forma siguiente: cuando lo acuerden padre e hija.

2.- Se declara extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada y a cargo del actor.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Federico presentó demanda de modificación de medidas frente a Dª María Teresa pretendiendo, en resumen y por lo que afecta al objeto del actual recurso de apelación, la modificación de régimen de visitas padre e hijo menor, Jorge , para suprimir la comunicación intersemanal los martes y jueves, el pago por la demandada de los gastos ordinarios de la vivienda y la mitad de los extraordinarios de IBI y seguro de la vivienda y, en tercer lugar, la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la interposición de la demanda.

2. Tras la contestación opositora de la demandada se dictó sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 23 de julio de 2019 que estimaba en parte la demanda por la que, en relación con las anteriores peticiones, solo accedía a la extinción de la pensión compensatoria, que declaraba, sin fijar el instante o momento de su efectividad.

3. Dª María Teresa interpone recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas por razón de la extinción declarada de la pensión compensatoria.

4. El actor inicial se opone al recurso e interesa su desestimación e impugna la sentencia por tres motivos, ( i ) por omitir la sentencia un pronunciamiento sobre la reducción del régimen de visitas del padre con el hijo menor; ( ii ) por omitir un pronunciamiento sobre la obligación de pago de la esposa de los gastos ordinarios y extraordinarios de la vivienda que ocupa, y ( iii ) por no declarar que la extinción de la pensión compensatoria debe producir sus efectos desde la presentación de la demanda.

5. La parte demandada formula oposición a la impugnación e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Recurso de apelación de Dª María Teresa . Extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital ( art. 101 CC ) .

1. Antes de valorar estrictamente la prueba debe recordarse el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre la particular causa de extinción de la pensión compensatoria alegada, la convivencia marital con otra persona, contemplada en el art. 101 CC.

2. Con el fin de dotar de significado al concepto ' vida marital' el TS, en sus sentencias de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012, tratando de dar respuesta a las diferentes soluciones hasta entonces adoptadas por las Audiencias Provinciales -se afirma, en concreto, que algunas consideraban que para que hubiera convivencia matrimonial era suficiente la estricta convivencia como las SSAP de Asturias de 13 septiembre 2006 (sección 5ª, rec 322/2006 ) y 8 junio 2007 (sección 4ª rec. 173/2007 ), mientras otras exigían que existiera una comunidad de vida en lo patrimonial, un proyecto global de vida en común ( SSAP León, de 16 marzo 2005 sección 4ª rec. 29/2005 y de 24 febrero 2006 sección 3ª, rec. 276/2005 )-, razonó de la siguiente manera literal: " Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.".

3. Esta Sala se ha hecho eco de esta doctrina en sus sentencias de 18 de abril de 2012, 26 de marzo y 3 de septiembre de 2014, 1 de junio de 2015 y 9 de enero de 2017.

Singularmente, en las sentencias de 1 de junio de 2015 y 9 de enero de 2017 afirmábamos que, con carácter general, en estos procedimientos no existe prueba plena y directa de una convivencia estable y permanente similar a la marital, sino que la misma ha de deducirse racionalmente por la presencia de datos indiciarios.

Es igualmente frecuente que el beneficiario de esta pensión trate de ocultar o evitar cualquier signo o actitud pública de la que pueda desprenderse tal convivencia por las graves consecuencias pecuniarias que ello le irrogaría. Y, finalmente, que mientras que la prueba de la convivencia o relación fundada en la fidelidad incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial, corresponde al demandado, en virtud de la facilidad probatoria de que goza ( art. 217 LEC ), toda vez que es quien se beneficia de la pensión en cuestión y quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona.

4. La decisión acordando la extinción de la pensión del juez de instancia debe ser confirmada. A esta conclusión se llega por las siguientes consideraciones parciales que desembocan en la conclusión final: ( i ) no niega siquiera la recurrente, en su recurso ( folio 3 ), que para ella el Sr. Ovidio sea un 'amigo especial, con el que comparte momentos de ocio, y relación, puntuales'; ( ii ) a la misma conclusión llega el amigo del Sr. Ovidio , D. Primitivo , en su declaración testifical a su instancia, indicando incluso que el hijo de la recurrente se queda a veces en su casa en DIRECCION000 , cuando ella acude a la vivienda del Sr. Ovidio ; ( iii ) la existencia de una relación sentimental estable entre la recurrente y el Sr. Ovidio surge de forma directa de la valoración conjunta de algunos hechos que éste último reconoce en su declaración testifical, como que hizo un viaje con ella a Tailandia, pero sobre todo de los hechos, objetivamente demostrados, que permiten introducir un núcleo de indicios para alcanzar una presunción judicial ( art. 386 LEC ); ( iv ) la gran parte de estos indicios provienen de los que aporta en su declaración testifical la detective privado Sra. Leocadia , ratificando el seguimiento realizado durante el periodo comprendido ( varios días cada mes 9 entre octubre de 2017 y abril de 2018 ), y que es consecutivo a otro -de menor profundidad- realizado por la investigadora Dª Micaela ; singularmente, el seguimiento se ha focalizado en la vivienda que la recurrente usa - sin perjuicio de extenderse a la vivienda también ocupada por el Sr. Ovidio en DIRECCION000 , a partir de enero- en Santander, donde en diversas y reiteradas ocasiones ( por lo menos los días concretos del seguimiento, 27 y 28 de octubre, 10 y 11 de noviembre, 19 a 21 de enero, 16 y 17 de febrero, 9 a 11 de marzo y 7 y 8 de abril ) se ha apreciado que el Sr. Ovidio aparca su coche en una plaza comunitaria, permaneciendo allí desde la tarde-noche al día siguiente cuando se trata de fines de semana, a la vez que se les ve que realizan actividades comunes ( paseo, ocio, etc. ); ( v ) no tiene duda la investigadora, como expresó en juicio, de la realidad de la relación de pareja, como no la tenemos nosotros, y que aunque el Sr. Ovidio pueda estar empadronado y ocupar una vivienda de alquiler en DIRECCION000 -quizás para favorecer la relación con sus hijos bajo el régimen de custodia compartida que mantiene con la que fuera su esposa y por encontrarse cerca de su lugar de trabajo en DIRECCION001 - no por ello queda desvirtuado el argumento principal que utilizamos y que consiste en considerar que mantiene una relación sentimental o de pareja estable con la recurrente que se desarrolla también mediante una convivencia común que en modo alguno puede calificarse de puntual, esporádica o meramente episódica, fundamento suficiente para integrar, según lo expuesto, el concepto de convivencia marital a que hace referencia el art.

101 del Código Civil.



TERCERO: Impugnación a la sentencia de D. Federico . Comunicación, gastos de la vivienda y efectos de la extinción de la pensión compensatoria.

1. La comunicación entre padre e hijo menor - Jorge , hoy de 13 años- mantiene la naturaleza de ser un derecho- deber y se desarrolla en la actualidad -la otra hija común ya es mayor de edad- bajo el principio también del interés del menor, presente en toda la normativa internacional, estatal y autonómica como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que le afecte; y que se configura en principio como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

2. En concreto, suscita el recurso la oportunidad de mantener o no la comunicación padre-hijo las tardes de los martes y los jueves.

La Sala, al contrario de lo señalado por el juez de instancia, no estima adecuado mantener las visitas, aceptando los argumentos del impugnante.

Realmente, según se infiere de la prueba practicada, hace más de dos años que la comunicación padre e hijo las tardes de los martes y jueves se ha interrumpido por la aparente dificultad para desarrollarlas. El testigo Sr. Erasmo expresa en su declaración testifical las dificultades del negocio familiar - donde trabaja y es administrador el impugnante- en DIRECCION002 para soportar que tenga que acudir por la tarde dos días a la semana a recoger y dejar a su hijo en Santander. Pero más relevante aún parece la conveniencia de que el menor, en un momento en que resulta más exigible su esfuerzo en los estudios y en el desarrollo de actividades de refuerzo, deportivas o de ocio, deba interrumpirlas para comunicar con su padre cuando, además, parece que éste tiene un horario de trabajo que no permite que el contacto efectivo sea real o útil, a lo que se suma que se produzca un continuo trasiego entre las localidades de residencia de la madre ( Santander ) y el padre ( DIRECCION002 ).

3. La vivienda en la que la esposa reside y que le fue adjudicada en la sentencia de divorcio de 20 de enero de 2015, según se infiere de la nota simple aportada por la demandada ( folio 137 ) y que la parte actora no ha conseguido desmentir, es propiedad de los padres del Sr. Federico . En consecuencia, si nada se pidió en el procedimiento de divorcio en tal sentido, no se explica el motivo por el que, ahora, pretende modificarse dicho estado jurídico cuando no existe un cambio o alteración sustancial de circunstancias y cuando, en fin, la propia parte demandada justifica indiciariamente que abona los gastos derivados de los consumos y suministros, sin que entre ellos, ciertamente, puedan integrarse los que afectan a la propia titularidad de la vivienda como son los derivados de la comunidad de propietarios, IBI y en su caso el seguro de hogar. Por lo tanto, sin perjuicio de la liquidación del régimen económico-matrimonial, no es posible modificar una medida que ni siquiera se había acordado en la sentencia originaria de divorcio.

4. En relación con la producción de efectos de la sentencia que acuerde la extinción de la pensión compensatoria por la causa alegada y probada ( convivencia marital ) del art. 101 CC, frente a la regla general que impone que cada sentencia desplegara sus efectos desde que se dicta salvo que se trate de la pensión alimenticia reconocida por vez primera cuyos efectos se retrotraen al instante de la presentación de la demanda, el TS en su sentencia nº 453/2018, de 18 de julio, de Pleno ( por lo que sienta jurisprudencia, ex art. 1.6 CC ), tuvo la oportunidad de indicar que " Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.".

En consecuencia, asiste también la razón al impugnante, de acuerdo con lo cual los efectos de la extinción de la pensión se retrotraen al instante de presentación inicial de la demanda iniciadora.



QUINTO:Costas procesales.

La desestimación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, provoca la imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia.

La estimación en parte de la impugnación impide imponer las costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander de 23 de julio de 2019, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

2º.- Estimamos en parte la impugnación presentada por D. Federico con la misma sentencia; y, en consecuencia, con revocación parcial de la misma, acordamos: a) La supresión de la comunicación y visitas entre padre e hijo las tardes de los martes y jueves; b) La extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la interpelación judicial el 31 de julio de 2018. Sin imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.